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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1184-11</strong></p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: José Fuentes Castro</p>
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Ingreso Consejo: 23.09.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 308 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de enero de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de amparo rol C1184-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1– 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de agosto de 2011 don José Fuentes Castro solicitó a Gendarmería de Chile, copia de las constancias estampadas en los libros de Guardia Interna y Armada, y órdenes de salida a los establecimientos hospitalarios externos, respecto de los internos del Centro de Detención Preventiva Punta Peuco (en adelante C.D.P. Punta Peuco), y Centro Penitenciario Punta Peuco (en adelante indistintamente C.P) desde el 1° de enero al 31 de julio de 2011, y cualquier otro antecedente relacionado con esta materia. En su solicitud el requirente solicito que la información le fuera remitida mediante carta certificada al domicilio que especificó.</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de septiembre de 2011 Gendarmería de Chile, mediante el Oficio N° 14.00.00.2086, pronunció respuesta con respecto a la antedicha solicitud haciendo referencia a las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N°s 1, 2 y 3 de la Ley de Transparencia, comunicando que la información solicitada contiene datos personales de terceras personas, que la institución se encuentra en el deber de proteger en razón de lo establecido en la Ley N° 19.628.</p>
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3) AMPARO: El 23 de septiembre de 2011 don José Fuentes Castro dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que este último le denegó la información solicitada, para lo cual argumentó, en resumen, que:</p>
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a) En la solicitud no existe ninguna petición de conocer información referente a la vida privada de los internos del C.D.P. Punta Peuco, pues sólo se dirige al conocimiento de las constancias estampadas en los libros de guardia interna y armada y órdenes de salidas a los establecimientos penitenciarios externos de éstos, durante un tiempo limitado, agregando que las anotaciones efectuadas en ambos libros tienen el carácter de público.</p>
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b) Señala a continuación que, para sustentar la denegación Gendarmería hace hincapié en que se encuentra en la obligación y en la necesidad de velar por el fiel cumplimiento de la Ley N° 19.628, sobre Protección a la Vida Privada, para lo cual, se debe dejar establecido que ese órgano del Estado no es una institución dedicada al registro o banco de datos, sino por el contrario, su finalidad es la de atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes fueron detenidas o privadas de libertad, conforme al artículo 1°, del D.L. N° 2.859/1979, del Ministerio de Justicia. En consecuencia, su accionar a este respecto está circunscrito a lo señalado en los artículos 20, 21, 22 de la Ley N° 19.628, sobre Protección a la Vida Privada. Tampoco existe en la solicitud, la pretensión de conocer datos sensibles de dichas personas.</p>
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c) Agrega que si en las constancias estampadas en los libros de ambas guardias y órdenes de salida del recinto carcelario de las personas privadas de libertad, existieran anotaciones de sus datos sensibles, es precisamente Gendarmería la que estaría violando la ley y no el requirente que está solicitando el acceso a información pública. Por otra parte, al recibir la solicitud Gendarmería de Chile no hizo valer el artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que a su juicio resultaba indispensable si luego invocaba la causal de secreto o reserva de su artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia con respecto a las personas sujetas a su custodia, pues habrían de ser únicamente éstas personas quienes pudieran oponerse a la entrega de sus nombres si estimasen que pudiere afectarles.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo, trasladándolo al Director Nacional de Gendarmería de Chile mediante el Oficio N° 2.552, de 29 de septiembre de 2011, quien por su parte formuló sus observaciones y descargos a través de Oficio N° 2285/11, de 17 de octubre de 2011, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La entrega de la información requerida evidentemente puede afectar los derechos de los internos recluidos en el C.D.P. Punta Peuco, particularmente, lo relativo al proceso de rehabilitación y de reinserción social a que todo condenado tiene derecho, también en materia de salud, configurándose así la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) La población que actualmente se encuentra en el C.D.P. Punta Peuco comprende alrededor de 45 internos, por lo que notificarles la solicitud de la especie para solicitarles su autorización en razón de lo que dispone el artículo 20 de la Ley de Transparencia, hace conducente la norma del artículo 21 N° 1, letra c), del mismo cuerpo normativo, en razón de lo cual el servicio se encontró imposibilitado de atender el requerimiento en los términos planteados.</p>
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Posteriormente, el 27 de octubre de 2011 el Director Nacional de Gendarmería complementó sus descargos a través del Ordinario N° 2.368/2011, puntualizando que:</p>
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a) A su juicio, la información requerida queda comprendida en la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su publicidad afectaría en forma directa los derechos de los demás internos del C.D.P. Punta Peuco, especialmente lo relativo a su seguridad, salud y la esfera de su vida privada. Respecto de esto último precisa que las fichas por las cuales los internos salen a citas con especialistas contienen una variada y detallada información personal que incluye hasta la foto de la persona autorizada a tratarse medicamente fuera del penal.</p>
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b) Expresa que la entrega de las constancias estampadas en la guardia interna y armada implicaría saber absolutamente todo el movimiento y los acontecimientos que suceden al interior del C.D.P Punta Peuco. En este sentido precisa que cada establecimiento penal deja constancia diariamente de algún hecho de relevancia, en el cual podría haber estado envuelto algún interno o funcionario de la institución, información que de ser pública afectaría la vida privada de quienes estuvieran involucrados en algún tipo de conflicto.</p>
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c) Agrega que las constancias son de carácter genérico y contienen datos que de ser divulgados podrían afectar particularmente la seguridad de la Nación, o la mantención del orden público o la seguridad pública, como lo señala artículo 21, N° 3, de la Ley de Transparencia, lo que lleva a fundamentar el secreto o reserva en esta otra causal.</p>
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d) Respecto de las órdenes de salida a los establecimientos hospitalarios externos por parte de los internos, precisa que además de quedar comprendidas dentro de la causal invocada, queda comprendida dentro de la hipótesis que establece el artículo 21, N° 1 letra c), del mismo cuerpo legal. En este sentido precisa que los internos del C.D.P. y C.P. Punta Peuco son alrededor de 45 personas, de manera que notificar a cada uno de ellos para obtener su autorización, implica un numero cuantioso de actos administrativos que harían que los funcionarios se aparten de sus funciones habituales.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la solicitud de información que motiva el presente amparo comprende dos puntos diferentes, los cuales fueron denegados por el órgano de la Administración del Estado invocando fundamentos distintos. Por tal razón, se analizará en forma separada cada uno de los puntos en cuestión y los motivos para su denegación, para de este modo alcanzar una acertada resolución del presente amparo.</p>
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2) Que, respecto de la información concerniente a las «constancias estampadas en los libros de guardia interna y armada, desde el 1° de enero al 31 de julio de 2011»,</p>
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Gendarmería de Chile ha controvertido su carácter público invocando al efecto las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia – en cuanto a la afectación de los derechos de los demás internos, en lo tocante a su seguridad, salud y la esfera de su vida privada– y N° 3 del mismo cuerpo legal –en cuanto a la afectación de la seguridad nacional, particularmente en lo referido al orden púbico o seguridad pública–. La eventual concurrencia de la primera causal señalada, se resolverá en los considerandos 6° y siguientes de este acuerdo.</p>
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3) Que, para fundar la concurrencia de la causal contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, Gendarmería de Chile ha sostenido que entregar las constancias estampadas en la guardia interna y armada implicaría revelar absolutamente todo el movimiento y los acontecimientos que suceden al interior del C.D.P Punta Peuco, por cuanto allí se consignan diariamente los hechos de relevancia, las incidencias internas y los conflictos en que podría encontrarse envuelto algún interno o funcionario de la institución.</p>
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4) Que al respecto, este Consejo estima que, aún cuando las constancias a que hace referencia la solicitud se refieran a un espacio de tiempo ya transcurrido, parece razonable estimar que su divulgación supondría revelar pautas que permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas de riesgo, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de sus funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad pública. En tal sentido, resulta plenamente aplicable a este caso lo razonado en el considerando 9° de la decisión recaída en el amparo Rol A193-09, de 3 de noviembre de 2009, deducido en contra de la misma institución, en cuanto a que: «la entrega de esta información expondría a los gendarmes del recinto —y a los propios internos— a probables situaciones de peligro, pues implicaría revelar las debilidades que hubiesen y generaría las consiguientes vulnerabilidades, afectando con ello el debido cumplimiento de sus funciones, cual es atender, custodiar y asistir a las personas detenidas, sujetas a prisión preventiva y condenadas en dicho recinto. Como es lógico, lo anterior afectaría la seguridad pública». Y lo razonado en su considerando 10°, de la misma decisión, en el sentido que: «(…) lo anterior representa un daño presente, probable y específico al orden y seguridad internas del recinto, subsumible en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3° a) del D.L. N° 2859/1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, corresponde a este servicio velar por las seguridad interior de los establecimientos penales del país. Por lo anterior se rechazará la entrega de esta información».</p>
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5) Que lo anterior llevará a rechazar el amparo en esta parte en virtud de las causales de reserva contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de lo que razonará a continuación en cuanto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de esta Ley.</p>
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6) Que, respecto de la solicitud referida a las «órdenes de salida a los establecimientos hospitalarios externos, respecto de los internos del C.D.P. y C.P Punta Peuco, desde el 1° de enero al 31 de julio de 2011», conviene precisar lo que establece el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios ––D.S. N° 518/1998, del Ministerio de Justicia–– en su párrafo 2º (“De la atención médica de los internos”):</p>
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a) Artículo 38: «Los internos que requieran tratamiento y hospitalización serán atendidos en las unidades médicas que existan en el establecimiento penitenciario. En los establecimientos penitenciarios en que se ejecute un contrato de concesión, se estará además, a lo que establezca el respectivo contrato respecto de la atención médica».</p>
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b) Artículo 35: «Excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la internación de penados en establecimientos hospitalarios externos, previa certificación efectuada por personal médico del Servicio que dé cuenta de alguna de las siguientes situaciones: a) Casos graves que requieran con urgencia, atención o cuidados médicos especializados que no se pueda otorgar en la unidad médica del establecimiento. En este caso, si la urgencia lo amerita el Jefe del Establecimiento podrá autorizar la salida, lo que deberá ser ratificado por el Director Regional, dentro de las 48 horas siguientes; b) Cuando el penado requiera atenciones médicas que, sin revestir caracteres de gravedad o urgencia, no puedan ser prestadas en el establecimiento».</p>
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c) Artículo 36: «De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del D.L. Nº 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile1, las autorizaciones de que trata el artículo precedente serán otorgadas para llevar a los penados a los establecimientos hospitalarios públicos que forman parte de los Servicios de Salud, a menos que el interno desee ser atendido en algún otro establecimiento y cuente con recursos para financiar dicha atención. En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones que considere la atención de salud para los internos, la autorización de atención o internación en el exterior de la unidad penal, podrá referirse a clínicas u hospitales privados, sin que ello pueda importar costo alguno para la Institución. En ambos casos, el establecimiento propuesto deberá satisfacer los requerimientos de seguridad que Gendarmería determine».</p>
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d) Artículo 38: «Los detenidos y sujetos a prisión preventiva podrán salir de los establecimientos penitenciarios por orden del Juez de la causa en casos graves de enfermedad o accidentes. En caso de enfermedad grave y de extrema urgencia, el Jefe del Establecimiento podrá autorizar bajo su responsabilidad salidas sin la correspondiente autorización judicial, siempre que ésta no pudiere ser recabada oportunamente, adoptando las medidas necesarias para no entorpecer la acción de la justicia y dando inmediata cuenta de lo actuado al Juez de la causa y al Director Regional de Gendarmería de Chile».</p>
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7) Que, las normas citadas precedentemente permiten observar que la salida de los internos de un establecimiento penitenciario por motivos de salud no puede tener lugar sino en los casos y bajo las condiciones y requisitos que establecen las normas citadas, las que según se observa, establecen condiciones especiales tratándose de internos sujetos a medidas cautelares personales.</p>
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8) Que al complementar sus descargos, Gendarmería de Chile ha dado a entender que las órdenes de salidas requeridas consisten en “fichas” que precisamente autorizan la salida de los internos que deben recibir atenciones médicas fuera del recinto, y que por lo mismo, contienen una variada y detallada información personal de los internos autorizados.</p>
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9) Que, entonces, es dable concluir que las antedichas órdenes contienen datos personales de los internos y también sensibles, esto último porque se incluyen las afecciones de salud que motivan la autorización de salida (artículo 2° de la Ley N° 19.628). La comunicación de dichos datos, por su parte, sólo puede tener lugar en los casos específicas que establece dicho cuerpo legal, vale decir, sus artículos 4°, 7° y 20 respecto de los datos personales, y su artículo 10, tratándose de datos sensibles.</p>
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10) Que, respecto a la posibilidad de recabar el consentimiento o autorización de parte de los titulares de dichos datos a efectos de comunicarlos a terceros –posibilidad que, entre otras, contemplan los citados artículos 4° y 10 de la Ley N° 19.628– Gendarmería de Chile ha explicado en sus descargos que no dio aplicación al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en atención a la cantidad de personas que debían ser notificadas, pues ello le significaba una dificultad de gestión enmarcada en el supuesto que recoge la letra c) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, sobre el particular, cabe tener presente que la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre «Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información», publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre pasado, cuya vigencia comienza el 1° de marzo de 2012, al referirse en su apartado 2.4, a la aplicación del procedimiento de oposición, establece que «[e]xcepcionalmente, de concurrir alguno de los supuestos establecidos en la letra c) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, podrá el órgano requerido omitir la notificación a que alude el párrafo primero de este apartado y denegar la solicitud por afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano».</p>
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12) Que, sin embargo, en el presente caso Gendarmería informa que 45 reclusos debían haber sido notificados conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, número que para este Consejo es insuficiente para configurar la causal alegada, especialmente tratándose de un grupo internado en un mismo penal y sujeto, por ello, al control directo del mismo órgano encargado de hacer dichas comunicaciones. Resulta difícil apreciar un supuesto en que sea más sencillo efectuar dicha comunicación a los interesados, por lo que la alegación de la especie debe rechazarse representando al Director Nacional de Gendarmería no haber comunicado esta petición conforme el procedimiento contemplado en el artículo 20 del mismo cuerpo normativo, en relación con los artículos 4° y 10 de la Ley N° 19.628, por lo que se le requerirá que, en lo sucesivo, proceda conforme a la norma antes citada.</p>
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13) Que lo anterior no obsta al ejercicio de ponderación que debe efectuar este Consejo para determinar la procedencia o no de la entrega de la información, considerando la función que le confiere el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia, en cuanto a:</p>
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«[v]elar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado».</p>
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14) Que, según ha razonado este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C315-11 y C1119-11, la regla de secreto contenida en el artículo 7° de la Ley N° 19.628 supone que la divulgación de estos datos afectaría los derechos de sus titulares, particularmente el derecho a su autodeterminación informativa. Sin embargo, no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5°, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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15) Que, para abordar dicha problemática este Consejo ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los denominados tests de daños y de interés público: «Ambos, que pueden ser complementarios, consisten en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. El primero se centra en ponderar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios obtenidos; el segundo, en ponderar si el interés público a obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva» (considerando 6°, decisión C193-10).</p>
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16) Que si bien las órdenes de salida contienen datos personales de los internos su publicidad tiene un evidente interés público, pues permite verificar si las autorizaciones de salida otorgadas a los reclusos para fines médicos cumplen con las condiciones establecidas en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. La única salvedad es la información concerniente al estado de salud de los internos allí incluida, pues constituye un dato sensible que no puede comunicarse a terceros sin consentimiento del titular, excepto en los casos que establece el artículo 10 de la Ley N° 19.628 y que no concurren en este caso. Siendo así esta información deberá tarjarse aplicando el principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 e) de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRAS B) Y J), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don José Fuentes Castro en contra de Gendarmería de Chile, por los fundamentos precedentemente expuestos.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de las órdenes de salida a establecimientos hospitalarios externos de los internos del C.D.P. y C.P Punta Peuco, entre el 1° de enero y el 31 de julio de 2011, tarjando la información concerniente a sus específicos estados de salud.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento dentro de un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo disponen los artículos 46 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión enviando a este Consejo copia de los documentos en que conste la entrega de información a Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Fuentes Castro, y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Enrique Rajevic Mosler.</p>
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