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DECISIÓN AMPARO ROL C5872-18</p>
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Entidad pública: Municipalidad de El Bosque.</p>
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Requirente: José Pedreros Matus.</p>
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Ingreso Consejo: 27.11.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo, ordenando a la Municipalidad de El Bosque haga entrega al reclamante de los registros fotográficos que figuran en los informes de trabajo de los meses de septiembre de 2017 a julio de 2018, emitidos por la persona consultada; previa reserva o censura de todo rasgo físico que permita la identificación de las personas allí registradas, de conformidad al principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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Esto último toda vez que la divulgación de los mismos, sin contar con el consentimiento del titular o representante legal, constituye una afectación de los derechos de las personas, en particular, el derecho a la imagen, a la privacidad e, incluso a la intimidad, conforme a la exigencia contenida en la Constitución Política de la República, la Ley de Transparencia y la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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Aplica criterio adoptado en decisión recaída en el amparo Rol C4433-18.</p>
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Para una mayor comprensión de los registros fotográficos cuya entrega se ordena, se recomienda a la recurrida, en virtud del principio de máxima divulgación establecido en la Ley de Transparencia, proporcionar al peticionario los informes de trabajo en los cuales van contenidos dichos registros, tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en esta documentación, tales como, firma, domicilio, teléfono y correo electrónico particulares de personas naturales, en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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Se rechaza el amparo respecto a las actas o registros de asistencia, por resultar plausible la inexistencia invocada.</p>
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El Consejero don Marcelo Drago Aguirre se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1005 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de junio de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C5872-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de octubre de 2018, don José Pedrero Matus solicitó a la Municipalidad de El Bosque, lo siguiente: "actas u hojas de asistencias a todas las reuniones de trabajo que asistió el Sr. White, también solicito medio verificador fotográfico de todas las actividades que asistió el Sr. White y fotografías de todas las visitas (acompañamientos) a terrenos que realizo el Sr. White, según lo informado en los informes de trabajo del mes de septiembre de 2017 a julio de 2018".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Ord. N° 1219, notificado el 14 de noviembre de 2018, el órgano reclamado denegó lo solicitado, relativo a los registros fotográficos solicitados, invocando al efecto la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de la Ley N° 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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A su vez, expresan la inexistencia de las actas de asistencia solicitadas, por cuanto la persona consultada está contratada a honorarios, no encontrándose sometido a carga horaria ni registro.</p>
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3) AMPARO: El 27 de noviembre de 2018, don José Pedreros Matus dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de El Bosque, fundado en la respuesta negativa.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de El Bosque, mediante Oficio N° E534, de fecha 17 de enero de 2019, solicitando lo siguiente: "(1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico -, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información referida a actas de asistencia a reuniones a las que haya concurrido la persona por la que se consulta obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia".</p>
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Por medio de presentación ingresada el 01 de febrero de 2018, el órgano reiterando lo señalado en su respuesta, agregó en resumen:</p>
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- El contrato de honorarios pactado por la Municipalidad de El Bosque con el consultado, establece que "el prestador no estará sujeto a carga horaria ni registro y será el (la) Director (a) del área quien supervise el fiel cumplimiento del cometido asignado.</p>
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- El Sr. White se desempeña como apoyo técnico al Plan Comunal de Seguridad Pública, señalando las actividades que desarrolla, siendo principalmente gestiones en terreno, tales como, apoyar y acompañar a los encargados territoriales de la Dirección en reuniones con los vecinos de los diferentes sectores, visitas técnicas y apoyo en reuniones con el coordinador de los operadores de las cámaras de televigilancia de la comuna, entre otras.</p>
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- En razón de lo anterior, argumentan, es imposible generar actas por cada labor como también aparecer en fotografías de las actividades, las que inclusive, según aseveran, son capturadas por el propio señor White; sin embargo, adjuntan los diversos informes y actas de actividades redactadas por el consultado durante el periodo solicitado, contando algunas de éstas con registro fotográfico, señalando que es toda la información de que disponen al efecto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada por la Municipalidad de El Bosque a la solicitud descrita en el párrafo 1) de lo expositivo. En síntesis, el órgano reclamado refiere la inexistencia de las actas de asistencia solicitadas, atendida la relación contractual que mantiene la persona consultada con el municipio; y, a su vez, alega la reserva de los registros fotográficos generados con ocasión de las actividades informadas por dicho profesional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de la Ley N° 19.628, Sobre Protección de la Vida Privada; sin embargo, en sus descargos, anexan los informes emitidos por el profesional consultado, durante el periodo señalado en la solicitud, en el cual figuran registros fotográficos que dan cuentan de las actividades realizadas.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido que los antecedentes referidos al desarrollo de las funciones del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, quedan sujetos al principio de publicidad establecido en el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. Luego, y en base a la referida premisa, esta Corporación ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, currículum vítae, liquidaciones, y otros similares, incluyendo al personal contratado a honorarios.</p>
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3) Que, no obstante lo anterior, en cuanto al registro o actas de asistencia del profesional sobre la cual versa el requerimiento, la Municipalidad reclamada informó expresamente, en su respuesta y descargos, que dicha información no obra en su poder, toda vez que, en atención al contrato suscrito con el consultado -contrato a honorarios-, aquel no lleva registro de asistencia. En este punto, cabe hacer presente lo dispuesto en el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el cual y respecto de las personas contratadas a honorarios, preceptúa: "se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto"; en consecuencia, señalando la recurrida las razones de la inexistencia de lo solicitado, además, conforme lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, en el sentido que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, y, sin que se dispongan de antecedentes suficientes que permitan desvirtuar lo aseverado por la Municipalidad de El Bosque, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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4) Que, respecto al registro fotográfico de las actividades y visitas realizadas por el profesional consultado, según lo señalado en los informes de trabajo del mes de septiembre de 2017 a julio de 2018; el órgano reclamado aduce que la única información que obra en su poder al respecto, son aquellas imágenes incluidas en los informes de trabajo emitidos por el profesional consultado, las que, en su mayoría, según expresan, fueron capturadas por el mismo profesional; dichos informes fueron acompañados por el órgano recurrido en sus descargos, de cuya revisión, se verifica que éstos versan en la descripción del trabajo realizado por el Sr. White, correspondiente al apoyo técnico para el plan Comunal de Seguridad Pública, los cuales comprenden, en algunos casos, registros fotográficos de reuniones y visitas a terreno, figurando en ellas distintos habitantes de la comuna, entre ellos, menores de edad; advirtiendo que la recurrida no contaría con la autorización de éstos para la difusión de dichas imágenes, omitiendo, además, señalar si habrían dado aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia conforme fue consultado por este Consejo.</p>
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5) Que, del tenor de la solicitud, podría advertirse que el recurrente habría tenido acceso a los informes aludidos, no obstante, de ser efectivo, se ignora si dicho acceso abarcó la documentación adjunta en éstos, como es el caso, de los registros fotográficos señalados. A su vez, el organismo comprende que lo solicitado son las fotografías en las cuales conste la comparecencia del Sr. White en las actividades informadas, toda vez que en sus descargos, argumentan que las imágenes son capturadas por el profesional referido, en orden a justificar la circunstancia de que no aparezca en éstas; sin embargo, la solicitud comprende la entrega del "medio verificador fotográfico de todas las actividades que asistió el Sr. White y fotografías de todas las visitas (acompañamientos) a terrenos que realizó(...)", en cuyo mérito, es posible concluir que lo pretendido es el registro fotográfico de las actividades informadas, figure o no el consultado.</p>
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6) Que, en razón de lo anterior, es menester tener presente que de conformidad a lo preceptuado en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, en su artículo 2°, letra f), son datos de carácter personal "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y su literal g) define como datos sensibles "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.". Por tanto, de conformidad con lo expuesto, la captación de fotografías en que se registre la imagen física de una o varias personas, aun en el contexto de una actividad municipal, implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de dichos datos conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628. Asimismo, de acuerdo a los artículos 4° y 7° de la misma ley, dichos datos no pueden ser comunicados sin la autorización expresa de sus titulares o representantes legales.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, en lo que respecta a la directa vinculación del derecho a la privacidad con el derecho a la propia imagen, que en el presente caso se verían directamente afectados de accederse a la entrega de la información solicitada, el Supremo Tribunal Constitucional español, en sentencia 156/2001, de 2 de julio de 2001, FJ 3, sostuvo que "(...) mediante la captación y reproducción de una imagen pueden lesionarse al mismo tiempo el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, lo que ocurriría en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revelara aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento".</p>
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8) Que, por tanto, la posibilidad de captar los rasgos físicos de una persona y difundirlos, sin contar con el consentimiento del titular o quien represente sus derechos, aparece como una afectación de los derechos de dichas las personas, en particular, el derecho a la imagen, a la privacidad e, incluso a la intimidad; presente y con suficiente especificidad, conforme a la exigencia contenida en el inciso segundo de artículo 8° de la Constitución y en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Corporación, con el objeto de cautelar los bienes jurídicos antes señalados, las fotografías en análisis pueden ser entregadas previa aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia -"conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe ser denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda"-, esto es, reservándose o censurando de las mismas todo rasgo físico que permita la identificación de las personas allí registradas. Así ha resuelto en la decisión recaída en el amparo Rol C4433-18, respecto de antecedentes de similar naturaleza.</p>
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10) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando a la Municipalidad de El Bosque la entrega de los registros fotográficos incorporados en los informes de trabajo de los meses de septiembre de 2017 a julio de 2018, emitidos por la persona consultada, procurando en su entrega adoptar todas las medidas necesarias tendientes a proteger la imagen de las personas allí registradas, de conformidad al principio de divisibilidad establecido en la Ley de Transparencia. A su vez, para efectos de una mayor comprensión de los registros fotográficos cuya entrega se ordena, y en virtud del principio de máxima divulgación consagrado en la Ley precitada, se recomienda a la recurrida proporcionar al peticionario los informes de trabajo aludidos, debiendo tarjar previamente los datos personales de contexto, incorporados en dicha documentación, tales como, firma, domicilio, teléfono y correo electrónico particulares de personas naturales, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don José Pedreros Matus en contra de la Municipalidad de El Bosque, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de El Bosque:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de los registros fotográficos que figuran en los informes de trabajo de los meses de septiembre de 2017 a julio de 2018, emitidos por la persona consultada. Lo anterior, previa reserva o censura de todo rasgo físico que permitan la identificación de las personas allí registradas, de conformidad al principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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Se recomienda a la reclamada, para efectos de una mayor comprensión de los registros fotográficos cuya entrega se ordena, y en virtud del principio de máxima divulgación consagrado en la Ley de Transparencia, proporcionar al peticionario los informes de trabajo aludidos, debiendo tarjar previamente los datos personales de contexto, incorporados en dicha documentación, tales como, firma, domicilio, teléfono y correo electrónico particulares de personas naturales, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Acreditar la entrega efectiva de la información, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de las actas o registro de asistencia solicitados, en virtud de lo razonado en el considerando 3).</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Pedreros Matus y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de El Bosque.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y la Consejera doña Gloria de la Fuente González. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Se deja constancia que el Consejero don Marcelo Drago Aguirre, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>