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DECISIÓN AMPARO ROL C6002-18</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
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Requirente: Matías Rojas Medina.</p>
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Ingreso Consejo: 03.12.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, respecto de información relativa al proceso sumarial que indica, por su inexistencia y a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder, por las razones que indica. Se representa no haber derivado de inmediato la solicitud de información, al Archivo Nacional.</p>
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Del mismo modo, se rechaza respecto de lo antecedentes sobre el interno que indica, por tratarse de información reservada conforme a la Ley de Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia.</p>
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Aplica criterio contenido en los amparos rol C1415-11 y C4086-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 983 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C6002-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de octubre de 2018, don Matías Rojas Medina solicitó a Gendarmería de Chile, la siguiente información:</p>
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a) "Copia digital del sumario ordenado instruir por la entonces directora regional de Gendarmería de Aysén, María Paulina Ganderats Luco, para investigar las circunstancias en que fueron halladas una serie de fotografías eventualmente indecorosas, donde aparecía el entonces juez de Aysén, (...), en un local nocturno, luego de un allanamiento efectuado el día 17 de noviembre de 2001, al interior del Centro de Cumplimiento Penitenciario; cabe resaltar que la investigación estuvo a cargo del entonces sub alcaide José Luis Niklitschek Hurtado y persiguió la eventual responsabilidad administrativa de un funcionario de nombre Pablo Andrés Valle Hernández;</p>
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b) Se me informen cronológicamente, con especificación de años, los cargos, grados y destinaciones en Gendarmería del citado funcionario Pablo Andrés Valle Hernández;</p>
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c) Se me indiquen las fechas y recintos penitenciarios en que hubiere estado recluido el interno (...), precisando en qué calidad estuvo recluido, en qué períodos lo estuvo en forma preventiva, en calidad de procesado o cumpliendo condena, y en relación con qué causas, señalando el tribunal, los roles de las mismas y los eventuales delitos imputados; además, se me entregue copia de toda la documentación en poder de este servicio, que diga relación con eventuales beneficios carcelarios otorgados al citado interno, precisando si ello derivó en la interrupción de su pena o en el cumplimiento de la misma fuera de la cárcel, señalando en qué casos ello ocurrió y con qué fechas ".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 13 de noviembre de 2018, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2°, del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, el 27 de noviembre de 2018, mediante Carta N° 3340, el órgano respondió a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis, respecto de lo pedido en la letra a), que "se realizaron las búsquedas pertinentes en la Dirección Regional de Aysén y en la Oficina Nacional de Gestión Documental obteniendo como resultado lo siguiente", detallando información sobre de 2 sumarios.</p>
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Acto seguido, con relación a lo requerido en la letra b), informó los cargos, grados y destinaciones del funcionario consultado. Finalmente, a lo solicitado en la letra c), indicó que no se encontró ninguna coincidencia con la identidad del interno aludido, haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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3) AMPARO: El 3 de diciembre de 2018, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la Información, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "La respuesta no es concordante con la información que consta en la causa rol 16.856-H del Segundo Juzgado de Letras de Coyhaique", en el cual habría declarado la Directora Regional de Gendarmería, quien a su vez, habría ordenado instruir una investigación sumaria interna para establecer la responsabilidad del funcionario Pablo Valle Hernández, que luego se habría elevado a sumario administrativo en la Dirección Nacional.</p>
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Del mismo modo, reclama que "resulta incomprensible que el servicio niegue la existencia del interno cuyo nombre aparece en los mismos documentos, sin perjuicio de que éste ya no esté cumpliendo condena. La reclamada está en posición de entregar la información que respecto de él se pide, aplicando el principio de divisibilidad a aquellos datos de carácter sensible, entendiendo como aquellos -única y exclusivamente- los que fueron declarados como tales por el Consejo para la Transparencia en su decisión de amparo C1413-11".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E627, de fecha 18 de enero de 2019, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones, particularmente, respecto de: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información reclamada obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) indique si procedió a efectuar la búsqueda de la información requerida en el primer literal de la solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre Procedimiento Administrativo de acceso a la información; (3°) en caso de no obrar en su poder dicha información, señale si era procedente aplicar el procedimiento de derivación establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia y, en la afirmativa, remita copia de la derivación y del comprobante de notificación de la misma ante el órgano derivado, junto con copia del oficio N° 2394, de 12 de octubre de 2012, de la Oficina Nacional de Gestión Documental, que menciona en la respuesta reclamada; (4°) se pronuncie acerca de las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada; (5°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida en el último literal de la solicitud; (6°) explique cómo dicha parte de lo solicitado afectaría los derechos del tercero; (7°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y, de ser así, señale si el tercero eventualmente afectado presentó su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (8°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, del tercero involucrado, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Oficio Ord. N° 274, de fecha 8 de febrero de 2019, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo expuesto en su respuesta, agregó en síntesis, que "con fecha 6 de febrero de 2019 mediante carta N° 411 se acompañó al requirente de información complemento de su solicitud, adjuntando en dicho acto copia Oficio Ordinario N°115 de la misma fecha, por medio del cual se deriva al Archivo Nacional la parte de su requerimiento (...)" relativa a lo pedido en la letra a), informando que "Gendarmería realizó las búsquedas necesarias sobre la materia, según lo establecido en el numeral 2.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia, numeral que instruye la búsqueda de la información en cualquier tipo de formato o soporte que sirvan para dar respuesta a la solicitud".</p>
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Acto seguido, indicó que "en atención a dicha búsqueda en las Unidades competentes se obtuvo Oficio N° 265 de fecha 27 de noviembre de 2018, otorgado y suscrito por el Director Regional de Gendarmería de Chile de la Región de Aysén (...) con documentación adjunta y Certificación del Jefe de Oficina Nacional de Gestión Documental (...) respecto al sumario expurgado, nuestro Servicio para constatar la existencia material de la pieza investigativa en el Archivo Nacional y realizar una correcta derivación de lo solicitado, realizó visita a dicha institución comprobando su existencia en el Tomo N°1 de Resoluciones Exentas de Gendarmería de Chile, correspondiente al año 2003, que contiene desde la Resolución N°1 a la N°47, siendo la información solicitada el último antecedente archivado en dicho tomo. Por tanto lo solicitado no obra en nuestro Servicio, lo anterior se viene a reafirmar en Oficio Ordinario N° 54 de fecha 5 de febrero de 2019, otorgado y suscrito por el Jefe Oficina Nacional de Gestión Documental (S) de Gendarmería de Chile, el cual se acompaña", haciendo mención a la derivación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, al existir terceros que podrían ver afectados sus derechos, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificando la solicitud de información del reclamante, sin obtener respuesta.</p>
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Luego, con relación a lo requerido en la letra c), reiteró lo expuesto en su respuesta, señalando que no encontró ninguna coincidencia como interno vigente, por lo que su condena ya no está vigente, denegando la entrega de dicha de información en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N°2 y N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en los artículos 2, 7 y 10 de la ley N° 19.628, adjuntando copia de las comunicaciones a los terceros a los últimos domicilios registrados en Gendarmería.</p>
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5) COMPLEMENTO DE DESCARGOS: Este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 12 de febrero de 2019, solicitó a Gendarmería complementar sus descargos, detallando los nombres y las direcciones de los terceros a quienes remitió la solicitud de información, y que no habrían sido notificados.</p>
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Por medio de correo electrónico de fecha 13 de febrero de 2019, el órgano remitió copia de los comprobantes de envío de las cartas certificadas de notificación a los terceros, señalando que a uno de los terceros se envió 2 comunicaciones, recibiendo como respuesta por parte de Correos de Chile, que "Se cambió de domicilio" o "Envío no reclamado en sucursal detino", y respecto del funcionario Pablo Valle, indicó que la notificación fue entregada, pero no se recibió respuesta.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E1974 y E1975, ambos de fecha 14 de febrero de 2019, confirió traslado y notificó a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, esto es, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Hasta esta fecha, no existe constancia de que los terceros se hayan pronunciado en los términos referidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de Gendarmería de Chile, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia del sumario que detalla, información sobre los cargos, grados y destinaciones del funcionario que indica, y diversos antecedentes sobre el interno que individualiza. Al respecto, en su respuesta, el órgano entregó información sobre 2 sumarios, señaló los cargos y grados del funcionario, y denegando la entrega de los antecedentes relativos al interno aludido de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628.</p>
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2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y de lo señalado por el solicitante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Matías Rojas Medina, en las letras a) y c) de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva.</p>
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3) Que, con relación a lo pedido en la letra a), esto es, copia digital del sumario que ahí se indica, el órgano señaló, en lo pertinente, que el sumario requerido no obra en su poder, por lo que se trataría de información inexistente.</p>
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4) Que, al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que realizó las búsquedas necesarias sobre la materia, según lo establecido en el numeral 2.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia, numeral que instruye la búsqueda de la información en cualquier tipo de formato o soporte; que emitió un Certificado en la unidad de Gestión Documental señalando que el sumario fue enviado al Archivo Nacional mediante oficio N° 2394, del 10 de octubre de 2012; e informando que dicho expediente se encuentra en el Tomo N°1 de Resoluciones Exentas de Gendarmería de Chile, en dicho Archivo.</p>
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5) Que, en dicho contexto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se disponga de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte, por no obrar en poder de Gendarmería la información pedida por el reclamante.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, y dado lo informado por Gendarmería, el órgano competente para atender la solicitud de información objeto del presente amparo, es el Archivo Nacional. En tal sentido, el artículo 13 de la Ley de Transparencia, dispone que "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario (...)". Cabe tener presente que, en la especie, el órgano no derivó de inmediato, según lo expuesto en la citada norma, sino sólo con ocasión de sus descargos, la solicitud de información del reclamante al Archivo Nacional, infracción que será representada al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, en la parte resolutiva de la presente decisión.</p>
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7) Que, respecto de lo solicitado en la letra c), esto es, una serie de antecedentes relativos al cumplimiento de la condena del interno que indica, el órgano informó que no encontró ninguna coincidencia, por lo que no se encontraría vigente, haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628, el cual establece que "Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena", y denegando su entrega en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N°2 y N°5 de la Ley de Transprencia.</p>
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8) Que, en tal sentido, según lo razonado en las decisiones de los amparos rol C1415-11 y C4086-18, entre otras, este Consejo, ha establecido dos presupuestos para la aplicación de dicha hipótesis de secreto respecto de las condenas impuestas por la comisión de delitos en juicios penales, a saber: (a) debe tratarse de "datos personales relativos a condenas por delitos", esto es, debe ser información relacionada con condenas por determinados delitos de personas naturales identificadas o identificables; y (b) las condenas a las que se relaciona la información deben encontrarse "cumplidas" o la pena asignada debe estar "prescrita".</p>
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9) Que, por lo tanto, la hipótesis de secreto señalada precedentemente resulta aplicable en el presente caso. Lo anterior, se debe armonizar con lo dispuesto en el artículo 19, N° 7 de la Constitución Política de la República, concluyendo que quienes han cumplido condena no deben mantenerse en el registro al que alude la citada norma constitucional. Así, se logra conciliar la regla del llamado "derecho al olvido", consagrada por el artículo 21 de la ley N° 19.628, con el texto y finalidad de la norma constitucional invocada, que tiene por objeto "que cualquier persona que tenga interés pueda informarse si el sujeto que busca está o no en ese lugar, cuál es su situación física y jurídica, y deduzca las acciones que proceden en su defensa. Tal registro, evidentemente, debe ser público, hallarse a disposición de los interesados y mantenerse actualizado para que cumpla los objetivos enunciados" (Cea, José. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II. Universidad Católica de Chile. Santiago, 2004. p. 242).</p>
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10) Que, en virtud de lo expuesto, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo en este aspecto, por concurrir la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21, N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Matías Rojas Medina, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Representar al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, la infracción al artículo 13 de la Ley de Transparencia, y al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la citada ley, al no haber derivado de inmediato la solicitud de información, al organismo competente. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, y a los terceros aludidos en la solicitud de informacion.</p>
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En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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