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DECISIÓN AMPARO ROL C6343-18</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Hacienda.</p>
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Requirente: Danielle Zaror Miralles.</p>
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Ingreso Consejo: 17.12.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Hacienda, respecto de la copia del Informe sobre Ciberseguridad realizado por el Fondo Monetario Internacional, por afectar el privilegio deliberativo del órgano reclamado, así como el interés nacional, particularmente, respecto de los intereses económicos y comerciales del país.</p>
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En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C6343-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de noviembre de 2018, doña Danielle Zaror Miralles solicitó a la Subsecretaría de Hacienda, la siguiente información: "Informe sobre Ciberseguridad realizado por el FMI".</p>
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2) RESPUESTA: El 14 de diciembre de 2018, mediante Ord. N° 2473, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información y señalando en síntesis, que "el documento solicitado corresponde a una asesoría técnica proporcionada por el Fondo Monetario Internacional, cuyos términos de referencia establecen la confidencialidad del referido informe, y constituye un insumo trascendental para la toma de decisiones, políticas y medidas en el ámbito público, incluido el futuro proyecto de Ley de Ciberseguridad para el sector financiero, actualmente en fase de preparación, y en ese sentido, su entrega conlleva una afectación a las funciones de este Servicio, en los términos de la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia", haciendo mención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia rol 2153-11-INA.</p>
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Acto seguido, informó que "el informe requerido contiene información sensible sobre los procesos de supervisión llevados a cabo por los supervisores financieros, cuyo contenido merece especial cautela en orden a velar por el adecuado funcionamiento de los mercados. Así entonces, respecto al documento de la especie se configura también la excepción a la publicidad prevista en el N°4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia".</p>
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3) AMPARO: El 17 de diciembre de 2018, doña Danielle Zaror Miralles dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, agregó que el Ministerio de Hacienda solicitó la elaboración de un informe sobre las brechas de Ciberseguridad en Chile, haciendo mención a una nota de prensa relativa al informe, y señalando que "La respuesta invoca 2 causales de denegación al acceso a la información que a mi parecer no proceden", indicando, respecto de la causal del artículo 21, N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, que "si bien el argumento es plausible, este es extemporáneo, por cuanto el Gobierno de Chile ya dictó una política nacional de ciberseguridad el año 2017 y este año el gobierno en ejercicio, sobre la base del documento anterior ya ha dictado también un instructivo presidencial sobre la misma materia. Es más, durante el mes de octubre el ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley que tipifica siete delitos informáticos, esto es, tipifica 7 situaciones que afectan las condiciones de ciberseguridad del país. Este informe que bien pudo ser un insumo para el diagnóstico que debe informarse en la exposición de motivos de dicho proyecto de ley, ha llegado con un mes de desfase y, sin embargo, no me cabe duda que fortalecerá los argumentos a favor de su aprobación en el Parlamento mientras está pendiente su tramitación".</p>
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Del mismo modo, reclamó que "la toma de decisiones debe realizarse de cara a la ciudadanía, pues la colectividad también es un grupo de interés, y en algún sentido autorizador de estos cambios regulatorios, pues el mercado financiero existe porque hay cuentacorrentistas y ahorrantes que son los actores esenciales de este sistema y hay bancos que son los destinatarios de la regulación. De manera que lejos de afectar las funciones del órgano, la solicitud de acceso a la información no hace más que instrumentalizar el derecho que tenemos todos los ciudadanos a saber el verdadero estado de la seguridad de las instituciones que custodian en gran medida, parte importante de nuestro patrimonio".</p>
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Acto seguido, alegó que "la supuesta confidencialidad que invoca la Subsecretaría (...) la obligación de confidencialidad es para el FMI, pues son ellos los que acceden a información de ‘propiedad’ del país que analizan y quienes deben respetar los canales de divulgación de información establecidos en los ordenamientos de cada Estado".</p>
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Luego, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N°4 de la Ley de Transparencia, indicó que "al parecer hay una concepción errada del concepto de interés nacional, esta garantía institucional, no tiene ningún correlato normativo que haya sido invocado en el documento denegatorio", señalando, finalmente, los motivos por los cuales requiere la información reclamada, y haciendo mención a los principios de máxima divulgación y divisibilidad consagrados en el artículo 11, letras d) y e) de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E1345, de 1 de febrero de 2019, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Hacienda, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos u observaciones, particularmente, respecto de: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y el interés nacional, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) informe el estado del procedimiento en que incide la información denegada y fecha aproximada del término del mismo, si fuere pertinente; y, (4°) acompañe copia de la información denegada, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante Ord. N° 335, de fecha 22 de febrero de 2019, el órgano presentó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "el Ministerio de Hacienda, en su calidad de miembro del Consejo de Estabilidad Financiera, solicitó la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional (en adelante ‘FMI’), a fin de determinar eventuales brechas en el marco legal, regulatorio y de supervisión del sistema financiero en materias de ciberseguridad. Para ello, expertos del referido organismo sostuvieron reuniones privadas con las autoridades y asesores de distintos reguladores financieros (SBIF, CMF y Superintendencia de Pensiones) y el Banco Central de Chile, en las que se investigaron y revisaron las principales deficiencias técnicas y regulatorias en materia de ciberseguridad en el sector financiero. Producto de dicha evaluación, el FMI entregó a este Ministerio, el 22 de noviembre de 2018, el informe solicitado, en el cual se incluyen, entre otros puntos, las conclusiones y recomendaciones arribadas por dicho organismo. De esta manera, el Informe de Ciberseguridad del Fondo Monetario Internacional (en adelante ‘Informe FMI’) constituye uno de los principales antecedentes para la elaboración del futuro proyecto de ley de ciberseguridad del sector financiero, actualmente en fase de preparación o pre legislativa, y anunciado públicamente por el Ministro de esta Cartera de Estado con anterioridad a la fecha de la solicitud de acceso. Conforme a lo expuesto, queda en evidencia que el informe sirve de antecedente para medidas o resoluciones futuras; y en lo inmediato, para la preparación del proyecto de ley de ciberseguridad para el sector financiero".</p>
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Acto seguido, indica que "En cuanto a la afectación que implicaría la divulgación del Informe FMI, cabe señalar que éste contempla recomendaciones y alternativas que están siendo evaluadas por este Servicio para efecto de la preparación del futuro proyecto de ley (...) de manera que su difusión comprometería el ámbito de decisión, adelantando y afectando el debate un proyecto que aún no está en una etapa definitiva. Por otra parte, es posible adelantar que el proyecto de ciberseguridad para el sector financiero fijará un set de requerimientos mínimos que deberán ser cumplidos por todas las instituciones del sector financiero, con el objeto de mejorar la resiliencia de este a posibles ataques cibernéticos futuros. De esta forma, se obligará a todas las instituciones financieras a tomar medidas concretas, basadas en el Informe FMI (...) la divulgación del mismo implica necesariamente darle una señal adelantada al mercado financiero de cuáles podrían ser los requerimientos mínimos que se le exigiría a la industria. Lo anterior, podría crear una gran incertidumbre en el sector", haciendo mención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol 2246-2012, sobre el conocimiento de antecedentes vinculados a un anteproyecto de ley, y por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C869-14, C169-15, y C1541-17.</p>
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Del mismo modo, informa que "la publicación o comunicación del Informe FMI afecta el interés nacional de Chile, toda vez que puede afectar los intereses económicos del país, al exponer de manera pública todos los ‘puntos débiles’ que existe actualmente en el sistema financiero nacional en caso de un ataque cibernético y que podría, incluso, incentivar la presentación de nuevos incidentes cibernéticos en el sector".</p>
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Luego, el órgano señala que el Ministerio de Hacienda es miembro del Consejo de Estabilidad Financiera, organismo consultivo para velar por la integridad y solidez del sistema financiero, haciendo mención a lo dispuesto en la ley N° 20.789 y a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol C4295-16, señalando, finalmente, que "el proyecto de ley de ciberseguridad del sector financiero está en proceso de preparación y se espera su presentación en el Congreso durante el año 2019, tal como lo informó el Ministro de Hacienda".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Subsecretaría de Hacienda, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia del Informe sobre Ciberseguridad realizado por el Fondo Monetario Internacional (FMI). Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), y N°4 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, dispone que se podrá denegar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, especialmente, "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". En tal sentido, el órgano argumentó que el informe solicitado contiene información relevante, relativa a un proyecto de ley que aún está en etapa de estudio o revisión, en una fase pre legislativa, y que se refiere a antecedentes o deliberaciones previas a la presentación del proyecto de ley sobre Ciberseguridad. Asimismo, la Subsecretaría indicó que dar acceso a dicho antecedente de manera previa a la presentación del proyecto indicado, que dice relación con la discusión de los distintos aspectos de la ciberseguridad para el sector financiero, afectará el funcionamiento del órgano, en cuanto lo expone a entregar información cuyo contenido no está completamente definido, y que es resultado del trabajo de los distintos organismos que componen el Consejo de Estabilidad Financiera (CEF), como el Banco Central, el Ministerio de Hacienda y las Superintendencias financieras.</p>
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4) Que, sin perjuicio de lo anterior, como se ha razonado en las decisiones de amparo rol C169-15 y C1541-17, entre otras, para configurar la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, según este Consejo, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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5) Que, en cuanto al primer requisito referido, conforme a lo expuesto por la reclamada, por tratarse de un informe relacionado directa y específicamente con la ley sobre ciberseguridad, cuyo contenido no está completamente definido, según lo expuesto por la Subsecretaría, la información solicitada será utilizada en el marco de la elaboración y presentación del proyecto de ley definitivo, proceso que actualmente se encuentra en análisis y estudios.</p>
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6) Que, con relación al segundo requisito, esto es, la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, resulta plausible concluir que la divulgación o la publicidad del informe requerido, de manera previa a la elaboración del proyecto de ley definitivo sobre ciberseguridad, provocará la afectación a las funciones del órgano, por cuanto, entre otras consecuencias, facilitará la interposición de alegaciones u oposiciones de terceros, de manera anticipada, al contener información sensible respecto de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sector financiero, bancario o comercial, dilatando innecesariamente los procedimientos y plazos para la toma de decisiones; y el posible levantamiento de una señal errónea o difusa con relación a los requerimientos que se le exigirá a la industria financiera, generando incertidumbre en el mercado.</p>
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7) Que, asimismo, divulgar información que está siendo recabada para su análisis, en forma anticipada, supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del referido órgano, en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia, afectando con ello el privilegio deliberativo que se ha consagrado en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia. Del mismo modo, cabe señalar que, según lo expuesto por el órgano, la divulgación de los antecedentes consultados podría afectar no solo a la Subsecretaría, sino también a los distintos organismos que participan en el Consejo de Estabilidad Financiera. En consecuencia, este Consejo tendrá por configurada la concurrencia de la causal de reserva alegada.</p>
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8) Que, en tercer lugar, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N°4 de la Ley de Transparencia, la cual dispone que se podrá denegar cuando su publicidad afecte el interés nacional, respecto de los intereses económicos o comerciales del país. Al respecto, según lo indicado por el órgano, resulta plausible sostener que la entrega del informe reclamado puede afectar los intereses económicos del país, al exponer de manera pública los puntos débiles que existen en el sistema financiero, los que han facilitado la ejecución de "hackeos" a Bancos nacionales, la sustracción de dinero, el robo de fondos o de bases de datos con información bancaria, interrupciones en el funcionamiento del sistema comercial, el acceso de virus informáticos a redes computacionales, u otro tipo de ataques cibernéticos, y que podrían, incluso, incentivar la presentación de nuevos incidentes en el sector, aumentando el riesgo operacional y poniendo en riesgo la economía, la estabilidad financiera y el acceso al dinero.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, vale tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 20.789, el cual establece que "Créase el Consejo de Estabilidad Financiera, organismo consultivo dependiente del Ministerio de Hacienda, en adelante indistintamente "Consejo" o "CEF", cuya función consistirá en facilitar la coordinación técnica y el intercambio de información entre sus participantes, en materias relativas a la prevención y al manejo de situaciones que puedan importar riesgo para el sistema financiero, con el objeto de contribuir de ese modo a cautelar la estabilidad financiera de la economía chilena". Del mismo modo, el artículo 6 de la misma ley, dispone que "Atendida la naturaleza y objeto de las funciones del CEF establecidas en la presente ley, y para los efectos de cautelar el debido cumplimiento de las mismas, considerando que la publicidad de las materias tratadas por éste pudiere afectar la estabilidad financiera, perjudicando así el interés nacional en materia económica, serán reservadas sus deliberaciones e informes, así como los documentos, análisis o estudios que se reciban o generen en el CEF, sus grupos de trabajo o la Secretaría Técnica en el cumplimiento de sus funciones, salvo que se divulguen de acuerdo al inciso siguiente (...) En todo caso, el Consejo no podrá difundir la información sujeta a reserva que reciba de conformidad con esta ley".</p>
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10) Que, en conclusión, en virtud de todo lo expuesto, teniendo en consideración que el proyecto sobre ciberseguridad aún se encuentra en etapa de discusión y análisis de los distintos aspectos que componen dicho proyecto, por parte de la Subsecretaría de Hacienda, y que su divulgación anticipada afectará el funcionamiento de dicho órgano, y, además, que su divulgación podría afectar los intereses económicos y comerciales del país, este Consejo, en consecuencia, tendrá por configurada la concurrencia de las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), y N°4 de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se rechazará el presente amparo.</p>
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11) Que, finalmente, y sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, como ha sostenido reiteradamente este Consejo, cabe tener presente que la existencia de una cláusula de confidencialidad en contratos, informes u otros documentos, no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 21 de la Ley de Transparencia y el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario conllevaría alterar el régimen de secreto o reserva establecido tanto en la Carta Fundamental como en la ley, por vía contractual. En consecuencia, se desestimará dicha alegación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Danielle Zaror Miralles en contra de la Subsecretaría de Hacienda, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Danielle Zaror Miralles y al Sr. Subsecretario de Hacienda.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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