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DECISIÓN AMPARO ROL C6376-18</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Quellón.</p>
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Requirente: Anahí Aravena Guarda.</p>
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Ingreso Consejo: 17.12.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Quellón, respecto de la copia del sumario administrativo que indica. Lo anterior, por tratarse de un procedimiento que no se encontraba afinado, a la época de la solicitud de información.</p>
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Se recomienda al órgano la entrega de la información solicitada, una vez que el procedimiento administrativo se encuentre afinado.</p>
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Finalmente, se representa a la Municipalidad de Quellón su falta de colaboración al no presentar sus descargos en esta sede.</p>
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En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C6376-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de noviembre de 2018, doña Anahí Aravena Guarda solicitó a la Municipalidad de Quellón, la siguiente información: "solicito tengan a bien enviarme el Sumario Completo o Expediente del Sumario Administrativo, Resolución vista del fiscal y Resolución del Alcalde (...). De no estar listo, que se haga una vez listo. Por lo que solicito se me avise o notifique del mismo".</p>
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2) RESPUESTA: El 10 de diciembre de 2018, mediante Ord. N° 1152, el órgano otorgó respuesta a la solicitud de información, señalando en síntesis, que "el proceso sumarial del cual solicita copia no se ha dado por cerrado, ni se ha emitido resolución al respecto", denegando su entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 17 de diciembre de 2018, doña Anahí Aravena Guarda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quellón, mediante oficio N° E1649, de fecha 7 de febrero de 2019, requiriendo, particularmente, que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) señale el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado; y, (4°) en caso de encontrarse afinado el sumario solicitado y, de haber cesado las causales por las cuales fue denegada inicialmente la información, remita copia íntegra de su expediente al solicitante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Finalmente, hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2019, se concedió al municipio un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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No obstante lo anterior, y a pesar del plazo adicional otorgado, hasta esta fecha, no existe constancia de que el órgano se haya pronunciado en los términos referidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Quellón a la solicitud de información de la reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a copia del sumario administrativo, resolución vista del fiscal y resolución del Alcalde, del procedimiento señalado en la solicitud. Al respecto, en su respuesta, el órgano denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, C561-11 y C1847-15, entre otras, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada tanto en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como en el artículo 135 de la ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. El carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. Es más, teniendo el secreto sumarial por objeto, asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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3) Que, en el mismo sentido, el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 afirma que "(...) dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia", citando el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10. En este último se afirma que "(...) el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia".</p>
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4) Que, a partir de la formulación de cargos, el expediente sumarial pierde su carácter reservado pero sólo con respecto al inculpado y su abogado, quienes desde ese momento -y conforme a lo establecido en el artículo 135, inciso segundo, de la ley N° 18.883- pueden tomar conocimiento del expediente sumarial, conservando su carácter secreto respecto de terceros. En el presente caso, la reclamante no ha acreditado ser parte del procedimiento sumarial consultado, en calidad de inculpado o abogado del mismo, por tal razón, a su respecto rige la regla general de secreto, descrita precedentemente, pudiendo acceder al conocimiento del procedimiento una vez que se encuentre afinado. En consecuencia, y encontrándose en tramitación el sumario en comento, el presente amparo no podrá prosperar.</p>
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5) Que, en la especie, según lo señalado por el órgano en su respuesta, a la época de la solicitud de información, el procedimiento administrativo a que se refiere el requerimiento se encontraba aún en tramitación, sin haberse emitido resolución a su respecto, con lo cual, a la luz de lo señalado en el considerando precedente, el secreto del expediente sumarial aún no se había levantado.</p>
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6) Que, en consecuencia, y atendido, por una parte, el estado procesal en que se encontraba el procedimiento disciplinario y, por otra, la afectación que podría generarse con la entrega de la información que se desarrolla, este Consejo estima que resulta aplicable a su respecto la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el mencionado artículo 135 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, y atendido lo señalado en orden a que el sumario administrativo será público una vez que éste se encuentre afinado, y en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará a la Municipalidad de Quellón que, una vez que dicho expediente sumarial se encuentre afinado, sea entregado a la solicitante, en la forma pedida en su requerimiento, conforme a lo que se indicará en los considerandos siguientes.</p>
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8) Que, atendida la materia sobre la cual versa el mencionado expediente, cabe tener presente lo sostenido por este Consejo en orden a que, divulgar íntegramente el expediente sumarial afinado supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada.</p>
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9) Que, sin embargo, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible dar aplicación al referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia de dichos sumario con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C2795-17, C3571-17, C1954-18 y C1894-18, sobre acceso a expedientes sobre acoso laboral afinados.</p>
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10) Que, en tal orden de ideas, y conforme a lo razonado por este Consejo a partir de las mencionadas decisiones, se recomendará a la reclamada proporcionar, una vez que el procedimiento se encuentre afinado, una copia del expediente en análisis, reservando y tarjando, previamente, la identidad de la o las personas denunciantes y de los particulares que declararon en el mismo, así como la de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables. Igualmente, el órgano reclamado deberá reservar cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente en análisis, por constituir datos sensibles protegidos por la Ley N° 19.628.</p>
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11) Que, asimismo, en lo que atañe a correos electrónicos, impresiones de conversaciones vía WhatsApp, mensajes de textos, relatos referidos a llamadas telefónicas, Facebook, este Consejo estima que dicha información se encuentra protegida por los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, todo lo cual a su vez se encuentra en armonía con el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental que establece entre las causales de secreto o reserva, respecto de la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos o fundamentos de la actividad de los órganos del Estado, precisamente, a los derechos de las personas, los que en su mayoría se encuentran establecidos en el mencionado artículo 19 del texto constitucional. A mayor abundamiento, los mencionados antecedentes no constituyen un elemento gravitante para el acertado escrutinio de dicho procedimiento investigativo, razón por la que la reclamada deberá reservarlos previo a la entrega del expediente.</p>
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12) Que, finalmente, procede igualmente que tarje los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la ya citada Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.</p>
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13) Que, por último, vale tener en consideración que el órgano reclamado no presentó sus descargos ante este Consejo, conforme se le solicitó en el oficio individualizado en el numeral 4) de la parte expositiva de esta decisión, situación que se le representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quellón, en la parte resolutiva, como una falta a la debida colaboración que debe existir por parte de los órganos de la Administración del Estado, en los términos dispuestos en el artículo 34 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Anahí Aravena Guarda en contra de la Municipalidad de Quellón, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Recomendar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quellón la entrega de la información solicitada en el número 1) de la parte expositiva, una vez que el procedimiento sumario al cual se hace alusión, se encuentre afinado, teniendo en consideración lo expuesto en los considerandos 9) a 12).</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quellón, su falta de colaboración en la tramitación del presente amparo, especialmente respecto de la falta de respuesta al oficio de traslado enviado por este Consejo, traduciéndose ello en una infracción a lo dispuesto en el artículo 34 y a los principios de facilitación, oportunidad y responsabilidad, previstos en el artículo 11, literales f), h) y j), respectivamente, de la Ley de Transparencia. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Anahí Aravena Guarda y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quellón.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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