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DECISIÓN AMPARO ROL C6424-18</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 19.12.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, relativo a la entrega de copia de las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018, a que se refiere el punto II.b) y II.d), por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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Aplica criterio, amparos Roles N° C870-10, C438-12, C1161-12, C1747-12, y C432-17.</p>
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Asimismo, se rechaza el amparo en relación a lo pedido en el punto III, letras a), b) y c), referido a copia simple de las actas o cualquier otro documento o certificado de parte del Comandante de Personal en donde figure la calidad de denunciante en los hechos que indica la solicitud, desde el 10 de julio de 2015 a la fecha, por cuanto se acreditó que se dio respuesta a la solicitud en los términos formulados.</p>
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Finalmente, también se rechaza el amparo respecto de lo requerido en el punto IV, letra d), referido a diversos antecedentes sobre la deliberación realizada por los integrantes de la Junta de Generales acerca del retiro absoluto efectuado el año 2016 del Capitán Rafael Harvey Valdés.</p>
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Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada en su respuesta al reclamante.</p>
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En sesión ordinaria N° 983 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6424-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de octubre de 2018, don Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile la siguiente información relativa a las Juntas Calificadoras de Oficiales:</p>
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I. Juntas Calificadoras de Oficiales:</p>
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a) Junta de Selección de Oficiales Subalternos de la División Doctrina supuestamente sesionada el día 13 de Julio 2018.</p>
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b) Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su primer Período, supuestamente sesionada el día 09 de agosto de 2018.</p>
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c) Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su segundo Período, supuestamente sesionada el día 31 de agosto de 2018.</p>
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d) Junta de Apelación de Oficiales Jefes y Superiores, supuestamente sesionada el día 24 de septiembre de 2018.</p>
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II. Respecto de Juntas Calificadoras de Oficiales antes individualizadas en el Numeral I., se solicita la siguiente información respecto de cada una de ellas individualizadas en los literales a, b, c y d :</p>
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a) La nómina de los Oficiales Generales y nómina de Oficiales de otros grados que integraron las Juntas antes señaladas de la Institución, indicando nombre, grado y puesto.</p>
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b) Copia autenticada del acta que oficializa y acredita las sesiones de cada una de las juntas.</p>
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c) Lugar específico, ciudad, comuna y dirección del recinto en que sesionaron cada una de las juntas individualizadas.</p>
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d) Documento que compruebe la concurrencia, es decir, la presencia de cada uno de sus integrantes mediante un documento que contenga la firma de cada uno de sus miembros.</p>
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e) Identificación de quienes oficiaron de Presidente de cada junta individualizada.</p>
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f) Identificación de quienes oficiaron de relator en cada junta individualizada.</p>
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g) Identificación de quienes oficiaron como asesores jurídicos en cada junta individualizada.</p>
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h) Individualización de quienes contaron con derecho a voz y voto o sólo a uno de los derechos mencionados.</p>
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i) Cualquier otro documento que acredite la fecha exacta en que se realizaron las juntas señaladas en el numeral I precedente.</p>
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III. Copia simple de las actas o cualquier otro documento o certificado de parte del Comandante de Personal en donde figure la calidad de denunciante de hechos de corrupción que ostenta el suscrito desde el 10 de julio de 2015 a la fecha de esta solicitud en conformidad a lo expuesto y denunciado en los respectivos recursos de impugnación a las Juntas sesionadas durante el 2018, ya individualizadas en el Numeral I, como lo son :</p>
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a) Reclamación CAP. HARVEY. (R) N° 1000/02 DEDOE /COP presentada a la Junta de la División Doctrina sesionada el día 13 de julio 2018.</p>
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b) Reconsideración CAP. HARVEY. (R) N° 1000/01 Junta de Selección Oficiales Jefes y Superiores de fecha 20 de agosto 2018.</p>
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c) Apelación expuesta en Oficio CAP. HARVEY. (R) N° 1000/02 Junta de Apelación de Oficiales Jefes y Superiores de fecha 07 de septiembre de 2018.</p>
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IV. Sólo respecto de la Junta de Generales supuestamente sesionada el día 12 de abril de 2018 para el único efecto de deliberar respecto del retiro absoluto efectuado el año 2016 del Capitán Rafael Harvey Valdés, se solicita lo siguiente: (Cabe informar a este DETLE que este información fue debidamente solicitada bajo Oficio CAP HARVEY 1000/02 COP de fecha 25 de abril de 2018, remitido al COP mediante Oficio DIVDOC DEDOE (R) N° 1000/13795 de fecha 12 de junio 2018).</p>
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a) La nómina de los Oficiales Generales que integraron la Junta de Oficiales de la Institución de fecha 12 de abril de 2018, reunida y convocada para éste único efecto.</p>
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b) Copia autenticada del acta que oficializa el acuerdo adoptado.</p>
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c) Considerando que dicha junta fue realizada en la semana del Consejo de Generales efectuado en la localidad de Pichidangui, indicar si la Junta de Generales que adoptó el acuerdo sesionó para este acuerdo en dicha localidad o en la ciudad de Santiago; y, en caso de haber sido en la ciudad de Santiago, indicar en qué dependencias.</p>
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d) Teniendo presente que el acuerdo de dicha Junta fue adoptado "por mayoría absoluta de sus componentes", de lo cual se desprende que hubo Oficiales Generales que estuvieron por no aprobar el acuerdo, es decir, que votaron en contra de la resolución, se solicita la siguiente información:</p>
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i) Indicar la individualización de los Oficiales Generales que no estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, vale decir, que votaron en contra de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que confirmó la sentencia dictada en causa Rol N° 1334-2015, de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, que declaró ilegal y arbitrario el pase al escalafón de complemento del Capitán Harvey.</p>
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ii) De la misma forma que el numeral anterior, indicar la individualización de los Oficiales Generales que no estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, es decir, que votaron en contra de la resolución del Señor Ministro de Defensa Nacional, contenida en el Oficio MDN SS.FF.AA.DIV.JCA. (R) N° 1550/6080, de 29 de noviembre de 2017, de no proceder a la firma del Decreto Supremo propuesto y enviado por el CJE que disponía (no proponía) el retiro absoluto del Capitán Harvey.</p>
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iii) Indicar específicamente si el Sr. CJE, el General de Ejército Don Ricardo Martínez Menanteau, presidió la Junta de Oficiales antes indicada; y, en caso de haberla presidido, indicar expresamente su postura, ya sea a favor o en contra, de lo que ordenó la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, que confirmó la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, y de lo que dispone la Resolución del Señor Ministro de Defensa Nacional, ambas coincidentes en declarar la decisión de la Junta como un acto ilegal y arbitrario.</p>
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2) RESPUESTA: El Ejército de Chile, previa prórroga del plazo para formular respuesta, respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/10181, de fecha 04 de diciembre de 2018, señalando, en síntesis, que se pronuncia sobre cada punto planteado, en particular denegando la siguiente información:</p>
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a) Respecto de la Juntas de Calificaciones de Oficiales a que se refiere la solicitud en su punto I, se denegó lo pedido en el punto II.b) relativo a copia autenticada del acta que oficializa y acredita las sesiones de cada una de las juntas, y lo requerido en punto II.d) sobre documento que compruebe la concurrencia, es decir, la presencia de cada uno de sus integrantes mediante un documento que contenga la firma de cada uno de sus miembros, fundado en que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, que establece la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas.</p>
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b) Respecto del numeral III, se entrega copia de los documentos señalados en las letras a), b) y c) de dicho numeral. Se hace presente en atención que también es información que se reclama en el presente amparo.</p>
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c) En relación al punto IV. d), el órgano reclamado informó que no cuenta con la información pedida, puesto que no se levanta acta de la votación individual de cada uno de los integrantes de las Juntas de Selección y Apelación, como tampoco de las deliberaciones que pudieren existir en dichos procesos, y aún en el caso de existir dicha información, ella se encontraría sujeto a reserva conforme al artículo , como tampoco de las deliberaciones; y aun en caso de existir, ello se reservaría conforme al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948.</p>
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3) AMPARO: El 19 de diciembre de 2018, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile, fundado en que recibió respuesta incompleta.</p>
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Agregó, que a su juicio las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018 que han sido denegadas, no afecta a terceros ni la seguridad nacional o la soberanía del Estado.</p>
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Por otras parte, señalada que respecto de lo pedido en el punto III, letras a), b) y c), sólo se le entregaron los documentos ahí singularizados, los que son sus propios documentos y que ya obran en su poder.</p>
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Finalmente, respecto de lo pedido en el numeral IV, se indica que no procedería que dicha información sea secreta.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E1802, de fecha 11 de febrero de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: se refiere específicamente a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, haría procedente la denegación de la información denegada.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/2442/CPLT, de fecha 27 de febrero de 2019, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que, a su juicio la respuesta entregada al reclamante da satisfacción al requerimiento formulado, salvo los antecedentes que se denegaron por ser parte de la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas.</p>
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En este sentido, reitera que se informó al solicitante que el artículo 26 de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, establece la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas, disponiendo expresamente en su inciso 6° que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas", precepto plenamente en vigencia por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política de la República y el artículo 1 ° de las Disposiciones Transitorias de la Ley N° 20.285., agregando jurisprudencia administrativa y judicial en apoyo de su posición.</p>
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Por lo anterior, considera que con la respuesta se le está indicando al requirente, en forma explícita, que parte de los antecedentes no le es posible entregar por parte de la Institución, por estar legalmente impedida, aplicando el principio de divisibilidad en su beneficio.</p>
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Por otra parte, agregó, que ciertos antecedentes solicitados, como lo expresados en el literal d) del numeral IV del requerimiento, se le informó al requirente que no cuenta con la información en los términos pedidos, puesto que no se levanta acta respecto de la votación individual de cada uno de los integrantes de las Juntas de Selección y de Apelación, como tampoco de las discusiones y ponencias que pudieren existir en dichos procesos y, aún en el caso de existir dicha información, ésta sería parte de las actas de estas juntas, por lo que estarían sujetas a reserva en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República de Chile, y al artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es obtener la entrega por parte del Ejército de Chile de la información de las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018 que han sido denegada a que se refieren lo requerido en el punto II.b) y II.d), lo pedido en el punto III, letras a), b) y c), como asimismo lo requerido en el numeral IV de la solicitud de información.</p>
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2) Que, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, respecto de la información referida a copia de las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018 que han sido denegadas, que se refieren a lo requerido en el punto II.b) y II.d), el Ejército de Chile respondió que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948, orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas, que establece la reserva y secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas.</p>
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4) Que, con ocasión de solicitudes de información de igual naturaleza referida a las actas de las Juntas Calificadoras de funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas, se ha analizado el artículo 26, inciso sexto, de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, referido a las Juntas de Selección y Apelación, el cual dispone que éstas son soberanas en cuanto a las condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones, señalando además que "Las sesiones u actas de las Juntas serán secretas".</p>
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5) Que, al respecto, cabe tener presente lo resuelto, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles N° C870-10, C438-12, C1161-12, C1747-12, y C432-17. En dichas decisiones, se dispuso la reserva de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas. En efecto, en el considerando sexto de la decisión C870-10 se hizo presente que "este Consejo al informar ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago el recurso de ilegalidad Rol N° 1948-2010 (...) sostuvo que "Habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la ley 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA., que se transcribirá a continuación, no sólo se constata que tiene rango de "orgánica constitucional", superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental, sino que además se verifica su absoluta vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la "Seguridad de la Nación"». En el misma presentación, se señaló además que "..., se pudo constatar que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas".</p>
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6) Que, a lo anterior, cabe agregar que este Consejo, con ocasión del informe del reclamo de ilegalidad Rol N° 1.007, de 2011, conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de la decisión del amparo Rol C870-10, agregó un argumento que refuerza el carácter secreto de las actas de las Juntas de Calificaciones de las FF.AA. Al respecto señaló que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 436 del Código de Justicia Militar y en armonía con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia y la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entiende por documentos secretos los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y su personal. Al tenor de esa normativa, las actas constituyen información que sirve de fundamento para la calificación del personal y confección de listas de retiro, estimándose que su revelación afectaría la seguridad de la nación, especialmente en lo tocante a la defensa nacional, pues su difusión atentaría contra el carácter disciplinado y no deliberante de las FF.AA. según lo señalado en el artículo 101, razón por la cual este Consejo rechazará el amparo en esta parte, configurarse la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948.</p>
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7) Que, respecto de lo pedido en el punto III, letras a), b) y c), referido a copia simple de las actas o cualquier otro documento o certificado de parte del Comandante de Personal en donde figure la calidad de denunciante de hechos de corrupción del solicitante, desde el 10 de julio de 2015 a la fecha, el Ejército de Chile respondió la solicitud acompañando copia de los documentos señalados en los citados literales a), b) y c), referidos respectivamente a una reclamación, reconsideración y apelación sobre dicha materia. Por lo expuesto, a juicio de este Consejo, el Ejército de Chile cumplió con su obligación de informar acerca de la materia consultada, proporcionando copia de los documentos requeridos en este punto, razón por la cual se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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8) Que, respecto de la información pedida en el punto IV, letra d), referido a diversos antecedentes sobre la deliberación realizada por los integrantes de la Junta de Generales acerca del retiro absoluto efectuado el año 2016 del Capitán Rafael Harvey Valdés, el Ejército de Chile informó que no cuenta con la información pedida, puesto que no se levanta acta de la votación individual de cada uno de los integrantes de las Juntas de Selección y Apelación, como tampoco de las deliberaciones que pudieren existir en dichos procesos, y aún en el caso de existir dicha información, ella se encontraría sujeto a reserva conforme al artículo , como tampoco de las deliberaciones; y aun en caso de existir, ello se reservaría conforme al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948.</p>
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9) Que la inexistencia es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual no obra en su poder, y debe ser acreditada en forma fehaciente. En la especie, el órgano reclamado sostuvo que no obra en su poder la información reclamada, por cuanto tal como se especificó precedentemente, no se levanta acta de la votación individual de cada uno de los integrantes de las Juntas de Selección y Apelación, como tampoco de las deliberaciones que pudieren existir en dichos procesos.</p>
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10) Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, se rechazará el amparo, por no obrar en su poder lo pedido.</p>
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11) Que, finalmente, respecto de la solicitud de audiencia formulada por el solicitante, con fecha 08 de marzo de 2019, a fin de exponer los argumentos que sustentan su reclamación, dicho requerimiento será rechazado, en atención que en el presente procedimiento de acceso a la información pública existen antecedentes suficientes paras resolver el amparo deducido.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra del Ejército de Chile, tanto respecto de la información referida a copia de las actas de las Juntas Calificadoras del año 2018 que han sido denegadas y a que se refiere el punto II.b) y II.d), por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948; en relación a lo pedido en el punto III, letras a), b) y c), por cuanto se acreditó que se dio respuesta a la solicitud en los términos formulados; y asimismo respecto de lo requerido en el punto IV, letra d), por no obrar en su poder la información en los términos requeridos, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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