Decisión ROL C6523-18
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Reclamante: XIMENA RODRÍGUEZ DÍAZ  
Reclamado: SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Y EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ordenando entregar copia de los correos electrónicos institucionales enviados por la solicitante entre enero de 2016 y hasta agosto de 2018. Lo anterior, previa acreditación de su identidad de conformidad al numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. Lo anterior, por tratarse de comunicaciones enviadas desde la casilla electrónica cuya titular era la solicitante: Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C873-12, C1293-13, C136-15, C2342-18 y 4312-18, entre otras. Asimismo, se ordena entregar copia de su informe de desempeño, referido al año 2017. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. Lo anterior, ya que no se logra satisfacer el estándar de búsqueda de la información; por lo tanto, no se ha acreditado suficientemente la inexistencia de la misma. En virtud del principio de facilitación, se remite a la reclamante copia del Ord. N° 4.830, de 22 de junio de 2018.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 9/13/2019  
Consejeros: -Marcelo Drago Aguirre
-Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C6523-18</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o</p> <p> Requirente: Ximena Rodr&iacute;guez D&iacute;az</p> <p> Ingreso Consejo: 24.12.2018</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, ordenando entregar copia de los correos electr&oacute;nicos institucionales enviados por la solicitante entre enero de 2016 y hasta agosto de 2018. Lo anterior, previa acreditaci&oacute;n de su identidad de conformidad al numeral 4.3. de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 de este Consejo.</p> <p> Lo anterior, por tratarse de comunicaciones enviadas desde la casilla electr&oacute;nica cuya titular era la solicitante: Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C873-12, C1293-13, C136-15, C2342-18 y 4312-18, entre otras.&nbsp;</p> <p> Asimismo, se ordena entregar copia de su informe de desempe&ntilde;o, referido al a&ntilde;o 2017. Con todo, en el evento de que dicha informaci&oacute;n no obrare en poder del &oacute;rgano, se deber&aacute; comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <p> Lo anterior, ya que no se logra satisfacer el est&aacute;ndar de b&uacute;squeda de la informaci&oacute;n; por lo tanto, no se ha acreditado suficientemente la inexistencia de la misma.</p> <p> En virtud del principio de facilitaci&oacute;n, se remite a la reclamante copia del Ord. N&deg; 4.830, de 22 de junio de 2018.</p> <p> Se rechaza el amparo respecto de los correos electr&oacute;nicos recibidos por la reclamante en su casilla institucional, atendido el n&uacute;mero de terceros involucrados en dichas comunicaciones, a quienes se deber&iacute;a notificar el requerimiento, y al no constar autorizaci&oacute;n expresa por parte de sus titulares, configur&aacute;ndose las causales de afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano y de los derechos de las personas.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1028 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de septiembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C6523-18.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de octubre de 2018, do&ntilde;a Ximena Rodr&iacute;guez D&iacute;az solicit&oacute; a la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, lo siguiente:</p> <p> a) &quot;Informes elaborados por la Unidad de Auditoria Interna de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, sobre la labor fiscalizadora de la Divisi&oacute;n de Asociatividad y Econom&iacute;a Social (Departamento de Cooperativas y Unidad de Asociaciones Gremiales) de los a&ntilde;os 2016, 2017, 2018;</p> <p> b) Oficio de repuesta, suscrito por el Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o o por el encargado/jefe de la Divisi&oacute;n Asociatividad y Econom&iacute;a Social, al Pre Informe N&deg; 334 de 31 de mayo de 2018, Sobre Auditoria al cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas;</p> <p> c) Correos electr&oacute;nicos (recibidos y enviados) de la cuenta institucional asignada a la solicitante, per&iacute;odos enero-diciembre 2016, enero - diciembre 2017 y enero - agosto 2018, cuenta institucional de la cual fuera titular la solicitante;</p> <p> d) Informes de Desempe&ntilde;o de la solicitante, a&ntilde;os 2017 y 2018, suscritos por los evaluadores que indica;</p> <p> e) Acta de fiscalizaci&oacute;n in situ Cooperativa Agr&iacute;cola y Lechera La Uni&oacute;n Limitada (Col&uacute;n) efectuada en el a&ntilde;o 2017;</p> <p> f) Acta de fiscalizaci&oacute;n in situ Cooperativa El&eacute;ctrica de Chill&aacute;n (COPELEC) efectuada el a&ntilde;o 2017;</p> <p> g) Actas de fiscalizaci&oacute;n in situ de las siguientes instituciones: Cooperativa de Ahorro y Cr&eacute;dito CREDUMONTT, Cooperativa de Ahorro y Cr&eacute;dito DREVES, Cooperativa de Ahorro y Cr&eacute;dito TEMUCOOP, Cooperativa de Ahorro y Cr&eacute;dito CAPUAL y Cooperativa de Ahorro y Cr&eacute;dito PLANEA;</p> <p> h) Cometidos funcionarios/comisiones de servicios de la solicitante a&ntilde;os 2008 - 2018; y,</p> <p> i) Planillas de asistencia control biom&eacute;trico a&ntilde;os 2010 - 2018&quot;.</p> <p> 2) PR&Oacute;RROGA Y RESPUESTA: Por Ord. N&deg; 10.150, de 19 de noviembre de 2018, el &oacute;rgano comunic&oacute; a la solicitante la pr&oacute;rroga del plazo para pronunciarse sobre la solicitud presentada. Mediante Ord. N&deg; 11.193, de 4 de diciembre de 2018, el &oacute;rgano se pronuncia en los siguientes t&eacute;rminos:</p> <p> Accede a la entrega de lo requerido en los literales a), e), f) y g).</p> <p> Al literal b), indica que, atendido que a la fecha de la solicitud no se encontraba evacuado el informe final por parte del &Oacute;rgano Contralor, se informa que el informe final de la auditor&iacute;a, fue notificado el 29 de noviembre de 2018, y al tratarse de un documento p&uacute;blico, en cuyo contenido podr&aacute; encontrar los antecedentes requeridos, se insta a dirigirse a la p&aacute;gina web de la entidad fiscalizadora, a objeto de descargar el informe se&ntilde;alado.</p> <p> Sobre el literal c), referido a correos electr&oacute;nicos, y conforme la reiterada jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, indica -en s&iacute;ntesis- que se configura la causal de secreto del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se deniega su entrega. Adem&aacute;s, se estar&iacute;a vulnerando las garant&iacute;as constitucionales consagradas en el art&iacute;culo 19 N&deg; 4 y N&deg; 5 de la Carta Fundamental.</p> <p> En relaci&oacute;n al literal d), informa que no se cuenta con evaluaciones de desempe&ntilde;o individual, respecto de los a&ntilde;os 2017 y 2018, ya que la relaci&oacute;n existente durante dicho per&iacute;odo, entre los profesionales individualizados en la solicitud y el &oacute;rgano, corresponde a una prestaci&oacute;n de servicios bajo modalidad de contrato de honorarios a suma alzada, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio. Explica que, dada la transitoriedad de sus labores, no corresponde aplicarles las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, debido a que, como &uacute;nica norma reguladora de sus relaciones con la Administraci&oacute;n, es el propio convenio y, por ende, los derechos y obligaciones que de &eacute;l emanan.</p> <p> Con todo, informa que la Subsecretar&iacute;a, durante el a&ntilde;o 2018, se encuentra implementando un sistema de evaluaci&oacute;n anual de aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios p&uacute;blicos, seg&uacute;n lo prescrito en la cl&aacute;usula quinta, letra o) de los respectivos contratos de prestaci&oacute;n de servicios. Acompa&ntilde;a dicho informe correspondiente al a&ntilde;o 2018.</p> <p> Al literal h), acompa&ntilde;a los cometidos funcionarios / comisiones de servicios relativos a los a&ntilde;os 2010 a 2018. Hace presente que, respecto de los a&ntilde;os 2008 y 2009, atendida la data de la informaci&oacute;n, no obra en poder del &oacute;rgano la informaci&oacute;n requerida, ya que no tienen acceso a los registros de comedios y comisiones referidos a dichos a&ntilde;os.</p> <p> Finalmente, respecto del literal i), el &oacute;rgano acompa&ntilde;a planillas de asistencia de control biom&eacute;trico de los 2010 a 2018, tarjando los datos personales contenidos en los documentos, en concordancia con lo dispuesto en la Ley N&deg; 19.628.</p> <p> 3) AMPARO: El 24 de diciembre de 2018, do&ntilde;a Ximena Rodr&iacute;guez D&iacute;az dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud.</p> <p> Respecto del literal b), la reclamante indica que lo requerido corresponde a la respuesta del &oacute;rgano al Pre - Informe N&deg; 334, de Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica y no la respuesta del &oacute;rgano al informe final emitido por el &Oacute;rgano Contralor.</p> <p> Al literal c) indica que se le deneg&oacute; la entrega de los correos electr&oacute;nicos requeridos, sin embargo, la reclamante es la titular de la casilla electr&oacute;nica solicitada.</p> <p> Finalmente, sobre el literal d), indica que el Decreto TRA N&deg; 119247/46/2018, de 12 de febrero de 2018, que aprob&oacute; el contrato a honorarios de la solicitante, en la cl&aacute;usula quinta, literal o), hace procedente la evaluaci&oacute;n de desempe&ntilde;o. Por lo anterior, indica que, mientras prest&oacute; servicios, fue sometida a dos evaluaciones de desempe&ntilde;o y no una, como afirma la reclamada. Agrega que ambas evaluaciones constan en el sistema de registro de personal denominado &quot;persom&aacute;tico&quot;.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Econom&iacute;a, mediante Oficio N&deg; E1926, de 13 de febrero de 2019, requiri&eacute;ndole lo siguiente: (1&deg;) considerando lo expuesto por la reclamante en relaci&oacute;n a las evaluaciones de desempe&ntilde;o y el Pre -Informe N&deg;334, y la respuesta proporcionada por el &oacute;rgano, aclarar si la informaci&oacute;n requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que se&ntilde;ala el inciso segundo del art&iacute;culo 10 de Ley de Transparencia; (2&deg;) referirse a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegaci&oacute;n de parte de la informaci&oacute;n reclamada; (3&deg;) referirse, espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de los correos electr&oacute;nicos solicitados; (4&deg;) explicar c&oacute;mo lo reclamado respecto de los correos electr&oacute;nicos, afectar&iacute;a los derechos de los terceros; (5&deg;) indicar si procedi&oacute; de conformidad a lo estipulado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; (6&deg;) de haber procedido conforme al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;alar si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposici&oacute;n a la solicitud que motiv&oacute; el presente amparo y, en la afirmativa, acompa&ntilde;ar a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicaci&oacute;n a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificaci&oacute;n, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que &eacute;stas se presentaron ante el &oacute;rgano que usted representa; y, (7&deg;) proporcionar los datos de contacto -por ejemplo: nombre, direcci&oacute;n, n&uacute;mero telef&oacute;nico y correo electr&oacute;nico -, de los terceros involucrados, entendiendo por &eacute;stos a los titulares de las casillas electr&oacute;nicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicaci&oacute;n de lo dispuesto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> Mediante ORD. N&deg; 2.149, de 1&deg; de marzo de 2019, el &oacute;rgano present&oacute; sus descargos u observaciones, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis que:</p> <p> a) Respecto a la respuesta al Pre Informe N&deg; 334, de 31 de mayo de 2018, reitera que &eacute;ste se encuentra contenido en el informe final publicado en el sitio web www.contraloria.cl. No obstante ello, conforme los principios de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n y facilitaci&oacute;n, acompa&ntilde;a Ord. N&deg; 483, de 27 de junio de 2018, del Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, dirigido al Jefe de la Unidad de Auditor&iacute;a 3, II Contralor&iacute;a Regional Metropolitana.</p> <p> b) En cuanto a las evaluaciones de desempe&ntilde;o, reitera que se entreg&oacute; a la solicitante el &uacute;nico informe de evaluaci&oacute;n que se le aplic&oacute; al personal a honorarios, durante el a&ntilde;o 2018, el que se encuentra recepcionado y firmado por la propia reclamante, siendo el &uacute;nico documento que obra en poder del &oacute;rgano, debido a que, atendida la transitoriedad de las labores del personal a honorarios, no les corresponde aplicar las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio.</p> <p> c) Hace presente que la Subsecretar&iacute;a durante el a&ntilde;o 2018, realiz&oacute; una evaluaci&oacute;n anual para aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, pero distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios p&uacute;blicos, atendido a que, de conformidad a la cl&aacute;usula Clausula quinta, letra o), de los respectivos contratos de prestaci&oacute;n de servicios se&ntilde;ala, &quot;Podr&aacute;n ser sujeto de evaluaci&oacute;n de desempe&ntilde;o, a lo menos una vez al a&ntilde;o, en los t&eacute;rminos que el Servicio establezca&quot;. Situaci&oacute;n que se le inform&oacute; y detall&oacute; a la requirente, remiti&eacute;ndole el informe ya se&ntilde;alado, y que acompa&ntilde;a a su presentaci&oacute;n.</p> <p> d) Sobre la denegaci&oacute;n de correos electr&oacute;nicos enviados y recibidos desde la casilla electr&oacute;nica asignada a la solicitante, precisa que, si bien, la reclamante es la titular de los correos electr&oacute;nicos solicitados, existe un universo de personas indeterminadas de intervinientes con quienes se comunic&oacute; a trav&eacute;s de dicha casilla electr&oacute;nica, y en atenci&oacute;n adem&aacute;s a las funciones inherentes al ejercicio de su cargo tales como fiscalizaci&oacute;n de los temas legales in o extra situ, elaboraci&oacute;n de propuestas, pautas de ejecuci&oacute;n legal, instructivos legales y especiales, y atenci&oacute;n de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del Decreto Ley N&deg; 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, Ley N&deg; 19.496, sobre asociaciones de consumidores y ley general de cooperativas, se concluye que la mayor&iacute;a de la informaci&oacute;n contenida en dichos correos electr&oacute;nicos es informaci&oacute;n sensible respecto de las Cooperativas que fiscalizaba y que de publicarse afectar&iacute;a los derechos de car&aacute;cter comercial y econ&oacute;mico de terceros.</p> <p> e) Refuerza que, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica: &quot;Tambi&eacute;n hay que considerar que el correo electr&oacute;nico no es solamente un flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues tambi&eacute;n hay correos donde el funcionario es destinatario. Y eso &eacute;l no lo controla. Tampoco el emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones propias del destinatario&quot; (Sentencia Rol N&deg; 2153-11, considerando 43).</p> <p> f) En dicho contexto, para poder recabar la informaci&oacute;n, notificar a los terceros emisores y receptores de los correos electr&oacute;nicos y aplicar el principio de divisibilidad, necesariamente implica revisar dichas comunicaciones, lo que por s&iacute; mismo constituir&iacute;a una invasi&oacute;n a la privacidad de los emisores y receptores de los correos electr&oacute;nicos recibidos y enviados desde la casilla institucional de la solicitante. EI derecho a la intimidad, resguardo de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones, es de tal entidad que la regulaci&oacute;n sobre la materia se ha venido intensificando en nuestro ordenamiento jur&iacute;dico en el &uacute;ltimo tiempo. Aquello queda manifestado en la reforma introducida por la Ley N&deg; 21.096, la cual extendi&oacute; la garant&iacute;a de la protecci&oacute;n de la intimidad y vida privada de las personas a los datos personales, especificando que &quot;(e)l tratamiento y protecci&oacute;n de esos datos se efectuar&aacute; en las formas y condiciones que determine la ley&quot;. Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N&deg; 983-1993).</p> <p> g) Se entienden como extensi&oacute;n de la vida privada, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas. En efecto, la Constituci&oacute;n establece que tales derechos son dignos y susceptibles de alta protecci&oacute;n, consagrando y determinando los l&iacute;mites al ejercicio de ellos en el propio texto constitucional, seg&uacute;n se prescribe en el art&iacute;culo 19 N&deg; 5 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N&deg; 7.938-2010).</p> <p> h) De lo anterior se concluye que los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado tienen el deber de velar, en general, por la debida protecci&oacute;n de los derechos fundamentales y, en particular, por el respeto a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de las, personas, procurando que no se limiten ni restringen los derechos aludidos de manera alguna, por casos no previstos ni regulados por el legislador. En efecto, los correos electr&oacute;nicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresi&oacute;n &quot;comunicaciones y documentos privados&quot; que utiliza el art&iacute;culo 19 N&deg; 5 de la Constituci&oacute;n, ya que son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Cita sobre dichas materias, Sentencia Rol N&deg; 2496-2012, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago y decisi&oacute;n de amparo Rol C1626-16. Sobre imposibilidad de aplicar el principio de divisibilidad en la entrega de la informaci&oacute;n requerida, cita la decisi&oacute;n Amparo Rol C2219-13 y en lo que corresponde, decisi&oacute;n de amparo Rol C733-11.</p> <p> i) Respecto a la naturaleza de las funciones ejecutadas por la reclamante en el Servicio, y el eventual contenido de los correos electr&oacute;nicos, aclara que la casilla de correo solicitada no ha sido abierta, interceptada o registrada, con el objeto de no vulnerar las garant&iacute;as constitucionales consagradas en el art&iacute;culo 19 N&deg; 4 y 5 de la Carta Fundamental.</p> <p> j) Atendida la naturaleza de los servicios prestados por la reclamante, se colige que el contenido de la mayor&iacute;a de los correos electr&oacute;nicos y documentos adjuntos, versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de labores de fiscalizaci&oacute;n, labores que actualmente ya no ejerce. En particular, su servicios se enmarcaron en lo siguiente: &quot;Fiscalizaci&oacute;n de los temas legales in o extra situ, elaboraci&oacute;n de propuestas, pautas de ejecuci&oacute;n legal, instructivos legales y especiales, y atenci&oacute;n de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del decreto ley n&deg; 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, ley N&deg; 19.496 asociaciones de consumidores y ley general de cooperativas&quot;.</p> <p> k) En ese contexto, el contenido de los correos electr&oacute;nicos en su mayor&iacute;a se relacionar&aacute;n con diversas materias, que podr&iacute;an contener datos personales de emisores y receptores e, incluso, materias de car&aacute;cter sensible, que se pusieron en conocimiento de la solicitante, en su calidad de prestadora de servicios de fiscalizaci&oacute;n de esta Subsecretar&iacute;a, respecto de los cuales est&aacute;n obligados a guardar secreto de &eacute;stas, seg&uacute;n lo dispone el art&iacute;culo 112, del DFL N&deg; 5, de 2004, que Fija Texto Refundido, concordado y Sistematizado de la Ley General de Cooperativas, del Departamento de Cooperativas. Por su parte, aplica asimismo lo dispuesto en el inciso segundo del art&iacute;culo 154 del Reglamento de la Ley General de Cooperativas vigente, sobre tratamiento de reserva respecto de los datos personales de socios, operaciones de dep&oacute;sitos, ahorros y dem&aacute;s captaciones de cualquier naturaleza que reciban las cooperativas de ahorro y cr&eacute;dito.</p> <p> l) Hace presente que, el Departamento de Cooperativas, y los funcionarios que realizan labores de fiscalizaci&oacute;n o prestan servicios de fiscalizaci&oacute;n, manejan informaci&oacute;n sensible y que puede afectar los derechos econ&oacute;micos de terceras personas.</p> <p> m) Asimismo, tanto los correos electr&oacute;nicos como los documentos adjuntos a las referidas comunicaciones, podr&iacute;an contener informaci&oacute;n relativa a fiscalizaciones efectuadas, opiniones o juicios de valor, antecedentes de cooperativas, todos de car&aacute;cter confidenciales ya sea por el contenido mismo de la informaci&oacute;n o por contener juicios que no constituyen siquiera el fundamento de alguna resoluci&oacute;n administrativa.</p> <p> n) El contenido de los referidos correos electr&oacute;nicos, se refiere a antecedentes de cooperativas, que fueron puestos en conocimiento de la reclamante, en ejercicio de las funciones que realizaba en el Departamento de Cooperativas de esta Secretar&iacute;a de Estado, espec&iacute;ficamente referentes a labores propias de fiscalizaci&oacute;n y que actualmente no ejerce, ya que dej&oacute; de prestar servicios en octubre de 2018, y de ser entregados afectar&iacute;a gravemente el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, espec&iacute;ficamente afectando las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los art&iacute;culos 16 y 21 del DL N&deg; 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsi&oacute;n Social.</p> <p> o) Podr&iacute;a eventualmente contener informaci&oacute;n de car&aacute;cter sensible, que particulares est&aacute;n obligados a entregar conforme a las labores inspectivas y fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas, por lo que la divulgaci&oacute;n de los correos requeridos en la especie vulnera no s&oacute;lo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que tambi&eacute;n la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicaci&oacute;n, no susceptible de publicidad, de los m&aacute;s variados asuntos, los que fueron entregados en su calidad de prestadora de servicios de fiscalizaci&oacute;n, calidad que hoy no detenta.</p> <p> p) As&iacute;, de ser entregados los correos electr&oacute;nicos que adem&aacute;s contienen archivos adjuntos, y, de esta forma, se expongan antecedentes de las agrupaciones fiscalizadas, ello desalentar&iacute;a las Cooperativas de entregar insumos esenciales para efectuar la fiscalizaci&oacute;n y preferir&iacute;an pagar las multas correspondientes, por miedo a la divulgaci&oacute;n de documentos que contienen datos que afectan sus derechos, particularmente de car&aacute;cter comercial y econ&oacute;mico, impidiendo con ello que este Organismo del Estado, pueda ejercer adecuadamente y fundadamente sus funciones. Sobre la materia cita sentencia en Recurso de Queja Rol N&deg; 7484-2013, de la Exma. Corte Suprema.</p> <p> q) Respecto al volumen de la informaci&oacute;n requerida (correos electr&oacute;nicos), indica que, para el per&iacute;odo solicitado, dado su elevado n&uacute;mero, dificulta revisar su contenido, por lo que la cantidad de correos electr&oacute;nicos comprendidos en la solicitud de informaci&oacute;n implicar&iacute;a necesariamente revisar dicha casilla electr&oacute;nica, lo cual est&aacute; prohibido de acuerdo al ordenamiento vigente, sino que adem&aacute;s implicar&iacute;a determinar si el contenido afecta o no el derecho de terceros, para posteriormente aplicar el principio de divisibilidad, y notificar conforme el procedimiento dispuesto el art&iacute;culo 20 de la ley 20.285, configur&aacute;ndose as&iacute; la distracci&oacute;n indebida de las funciones de esta Subsecretar&iacute;a, ya que implicar&iacute;a que el funcionario encargado de responder las solicitudes de acceso a la informaci&oacute;n, tendr&iacute;a que destinar gran parte de su jornada a leer, imprimir, escanear y tachar los datos personales de todos los correos electr&oacute;nicos enviados y recibidos de la referida casilla institucional, sin dejar de atender el cumplimiento de sus funciones propias del cargo, por lo que se estima tardar&iacute;a en efectuar dicha tarea un extenso per&iacute;odo de tiempo. Por lo anterior, estima que se configura adicionalmente la causal de reserva prescrita en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 literal c) de la Ley de Transparencia, ya que los correos electr&oacute;nicos solicitados, pueden contener datos personales y sensibles, tanto de los propios funcionarios de la Subsecretar&iacute;a como de terceros, lo que implicar&iacute;a revisar minuciosamente uno por uno el contenido de correo electr&oacute;nico.</p> <p> r) Finalmente, expone que no se procedi&oacute; conforme lo prescrito en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, ya que la casilla no ha sido abierta, interceptada o registrada, debido a que el ordenamiento jur&iacute;dico impide que el &oacute;rgano realice dicha labor. A mayor abundamiento, es evidente la cantidad indeterminada de intervinientes en aquellas comunicaciones, cuesti&oacute;n que har&iacute;a imposible su notificaci&oacute;n. Por &uacute;ltimo, indica que respecto de dichos terceros, s&oacute;lo se tendr&iacute;a acceso al correo electr&oacute;nico y no datos referidos al domicilio para efectuar la notificaci&oacute;n.</p> <p> 5) COMPLEMENTACI&Oacute;N DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL &Oacute;RGANO: Mediante correo electr&oacute;nico de 18 de julio de 2019, el &oacute;rgano remiti&oacute; a este Consejo copia de Ord. N&deg; 4.830, de 22 de junio de 2018, del Sr. Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o al Jefe de Unidad de Auditor&iacute;a 3, de la II Contralor&iacute;a Regional Metropolitana de Santiago, que dio respuesta a las observaciones del Pre-Informe N&deg; 334, de 2018. Asimismo, precis&oacute; que, debido a un error de transcripci&oacute;n del documento en el escrito de descargos, este documento corresponde a aquel que fuere requerido en su oportunidad.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta a la solicitud de informaci&oacute;n presentada, respecto de los literales a) y d) del requerimiento. Adem&aacute;s, el reclamo se funda asimismo en la denegaci&oacute;n de los correos electr&oacute;nicos requeridos, por configurarse las causales de reserva prescritas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, 21 N&deg; 1 literal c) y 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2) Que, respecto al literal b), lo solicitado corresponde al oficio de repuesta, suscrito por el Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o o por el encargado/jefe de la Divisi&oacute;n Asociatividad y Econom&iacute;a Social, al Pre Informe N&deg; 334 de 31 de mayo de 2018, sobre Auditoria al cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas. Sobre dicha materia, tanto en su respuesta como en sus descargos, el &oacute;rgano remite a la reclamante a la p&aacute;gina web de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, ya que el antecedente solicitado se encontrar&iacute;a contenido en el Informe Final de la Auditor&iacute;a indicada, publicada en dicho sitio web. Posteriormente, en sus descargos, el &oacute;rgano se&ntilde;ala que, en virtud de los principios de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n y facilitaci&oacute;n acompa&ntilde;ar&iacute;a copia del documento solicitado en su oportunidad.</p> <p> 3) Que, este Consejo revis&oacute; el citado Informe Final N&deg; 334/2018, de 28 de noviembre de 2018, que indica en lo que interesa a este punto: &quot;Finalmente, es &uacute;til anotar que, con car&aacute;cter de confidencial, mediante acta de recepci&oacute;n IICRM W 543, de 31 .de mayo de 2018, fue puesto en conocimiento de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, el Pre informe de Observaciones N&deg; 334, del mismo a&ntilde;o, con la finalidad que formulara los alcances y precisiones que, a su juicio, procedieran, lo que se concret&oacute; mediante oficio Ord . N&deg; 4.830, de 22 de junio de dicha anualidad, de la referida Subsecretar&iacute;a&quot; (p&aacute;gina 6) (&eacute;nfasis agregado). Por lo anterior, atendido que la informaci&oacute;n publicada en el citado sitio web, si bien cita la respuesta que se habr&iacute;a otorgado al Pre Informe, en la especie, no contiene copia material de dicho documento, y que s&oacute;lo con ocasi&oacute;n de sus descargos el &oacute;rgano remiti&oacute; copia de dicho antecedente, se acoger&aacute; el amparo en esta parte, sin perjuicio de darse por entregada, aunque extempor&aacute;neamente, dicha informaci&oacute;n a la reclamante. Con todo, en virtud del principio de facilitaci&oacute;n, se remitir&aacute; a la solicitante copia del anotado documento junto con la notificaci&oacute;n del presente acuerdo.</p> <p> 4) Que, respecto a lo requerido en el literal c), esto es, copia de los correos electr&oacute;nicos (recibidos y enviados) de la cuenta institucional asignada y de la que fuere titular la solicitante, desde enero de 2016 hasta agosto de 2018, el &oacute;rgano deneg&oacute; su entrega por aplicaci&oacute;n de las causales de reserva prescritas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, 21 N&deg; 1 literal c) y 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia. A continuaci&oacute;n se proceder&aacute; al an&aacute;lisis de dichas causales, distinguiendo entre aquellos correos electr&oacute;nicos enviados y aquellos que fueren recibidos por la titular de la casilla institucional.</p> <p> 5) Que, respecto de correos electr&oacute;nicos enviados desde la casilla institucional por su titular, y conforme fuere alegado por el &oacute;rgano, el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra c), de la Ley de Transparencia dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido, especialmente &quot;trat&aacute;ndose de requerimientos de car&aacute;cter gen&eacute;rico, referidos a un elevado n&uacute;mero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atenci&oacute;n requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales&quot;. Asimismo, el art&iacute;culo 7, N&deg; 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que &quot;se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacci&oacute;n requiera por parte de &eacute;stos, la utilizaci&oacute;n de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales&quot;.</p> <p> 6) Que, en virtud de lo expuesto, y seg&uacute;n lo razonado por este Consejo en la decisi&oacute;n del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideraci&oacute;n que su atenci&oacute;n podr&iacute;a implicar, para tales funcionarios, la utilizaci&oacute;n de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atenci&oacute;n de las otras funciones p&uacute;blicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicaci&oacute;n desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atenci&oacute;n de las dem&aacute;s personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el art&iacute;culo 3&deg; del decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado, dichos &oacute;rganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades p&uacute;blicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p> <p> 7) Que, en la especie, cabe tener presente lo se&ntilde;alado por el &oacute;rgano, con ocasi&oacute;n de sus descargos, en cuanto a que la solicitud de informaci&oacute;n se refiere a la totalidad de los correos electr&oacute;nicos enviados y recibidos por la reclamante, por un per&iacute;odo de 2 a&ntilde;os y medio, y que los correos electr&oacute;nicos solicitados pueden contener datos personales y sensibles, tanto de funcionarios como de usuarios externos, motivo por el cual se deber&iacute;a revisar correo por correo, lo que implica una distracci&oacute;n indebida de las labores de los funcionarios de la instituci&oacute;n. Sin perjuicio de lo anterior, el &oacute;rgano no ha se&ntilde;alado la cantidad de correos electr&oacute;nicos que abarca la solicitud, ni la cantidad de horas o de d&iacute;as en que esos funcionarios deber&iacute;an recabar la informaci&oacute;n, ni ninguna otra raz&oacute;n o fundamento que permita tener por acreditada la causal de reserva, motivo por el cual dicha alegaci&oacute;n no podr&aacute; prosperar.</p> <p> 8) Que, para este Consejo la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino m&aacute;s bien de cada situaci&oacute;n de hecho en t&eacute;rminos de los esfuerzos desproporcionados que involucrar&iacute;a entregar lo solicitado. En otras palabras, la configuraci&oacute;n de la causal de distracci&oacute;n indebida supone una ponderaci&oacute;n de hecho sobre los aspectos que configuran los esfuerzos asociados a la entrega de lo pedido, entre ellos, el volumen de informaci&oacute;n, relaci&oacute;n entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie. Por ello, la Excma. Corte Suprema, en su sentencia reca&iacute;da en el recurso de queja Rol N&deg; 6663-2012, de 17 de enero de 2013, indic&oacute; que esta causal &quot;deber&aacute; explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qu&eacute; manera el control ciudadano reflejado en la solicitud (de acceso) podr&iacute;a afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelaci&oacute;n de la informaci&oacute;n le impedir&iacute;a o entorpecer&iacute;a de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales&quot;. Luego, ese no ha sido el est&aacute;ndar demostrado por el &oacute;rgano reclamado, motivo por el cual este Consejo desestimar&aacute; la causal de reserva de distracci&oacute;n indebida de los funcionarios del &oacute;rgano.</p> <p> 9) Que, asimismo, seg&uacute;n lo razonado por este Consejo en la decisi&oacute;n del amparo rol C2342-18, vale tener en consideraci&oacute;n que la informaci&oacute;n reclamada, en esta parte, corresponde a los correos electr&oacute;nicos respecto de los cuales la peticionaria particip&oacute; como emisora de los mismos, es decir, son comunicaciones en las cuales la solicitante fue parte y ha tomado conocimiento de su contenido. Sobre dicho tipo de correos electr&oacute;nicos, este Consejo, un&aacute;nimemente, se ha pronunciado a favor de su publicidad, por resultarles plenamente aplicable lo dispuesto en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 5&deg; de la Ley de Transparencia, puesto que no cabr&iacute;a invocar la intimidad del propio solicitante como causal de secreto. El an&aacute;lisis de las intromisiones a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el texto constitucional en los numerales 4&deg; y 5&deg; de su art&iacute;culo 19, s&oacute;lo se justifica cuando un tercero ajeno a la comunicaci&oacute;n pretende acceder a ella, lo que no ocurre en este caso.</p> <p> 10) Que, finalmente, respecto de una eventual afectaci&oacute;n al cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano (art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia), cabe precisar que todas las comunicaciones requeridas -y que fueren enviadas por la solicitante desde su casilla institucional- son aquellas en que la solicitante particip&oacute; y tom&oacute; conocimiento en su calidad de funcionaria de esa Subsecretar&iacute;a, esto es, se trata de informaci&oacute;n que &eacute;sta ha manejado y que control&oacute; en su oportunidad, por lo que -a juicio de esta Corporaci&oacute;n- el &oacute;rgano tampoco ha acreditado de qu&eacute; forma se afectar&aacute;n las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los art&iacute;culos 16 y 21 del DL N&deg; 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsi&oacute;n Social. Por tanto, esta causal de reserva tambi&eacute;n ser&aacute; desestimada.</p> <p> 11) Que, en virtud de todo lo expuesto y lo razonado precedentemente, habi&eacute;ndose desestimado las alegaciones del &oacute;rgano, este Consejo proceder&aacute;, igualmente, a acoger el presente amparo, respecto de esta parte, ordenando la entrega de las correos electr&oacute;nicos enviados por la reclamante desde su casilla institucional, en el per&iacute;odo solicitado, previa acreditaci&oacute;n de la identidad de la solicitante de conformidad al 4.3. de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 de este Consejo.</p> <p> 12) Que, respecto de los correos electr&oacute;nicos solicitados y que hubieren sido recibidos por la reclamante, cabe se&ntilde;alar que &eacute;stos, tal como ocurre con las conversaciones telef&oacute;nicas, cartas u otros medios de comunicaci&oacute;n audiovisuales o radiof&oacute;nicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir informaci&oacute;n, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicaci&oacute;n que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a trav&eacute;s de las llamadas telef&oacute;nicas que las personas tienen d&iacute;a a d&iacute;a al interior de los &oacute;rganos de la administraci&oacute;n del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendido las circunstancias de hecho del presente caso, al existir un n&uacute;mero indeterminado de terceros, no existe una manifestaci&oacute;n expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. En efecto, esta Corporaci&oacute;n estima que, resultar&iacute;a impracticable dar traslado a todos los terceros que hubieren enviado dichas comunicaciones (espec&iacute;ficamente, cooperativas y sociedad sometidas a fiscalizaci&oacute;n), para posteriormente, revisar uno por uno el contenido de cada correo electr&oacute;nico, y asimismo, sus archivos adjuntos, para efectos de separar aquellas comunicaciones que contengan archivos y/o informaci&oacute;n comercial y/o econ&oacute;mica de terceros, de aquellas que no versan sobre dichos asuntos, cuesti&oacute;n que, al tratarse de un n&uacute;mero indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electr&oacute;nicos, cuesti&oacute;n que afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano.</p> <p> 13) Que, cabe hacer presente adem&aacute;s que el Departamento de Cooperativas, dependiente de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, tiene a su cargo el ejercicio de las funciones establecidas en los art&iacute;culos 108 y 109 de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto refundido, concordado y sistematizado fue aprobado mediante el Decreto con Fuerza de Ley N&deg; 5, de 2004, del entonces Ministerio de Econom&iacute;a, Fomento y Reconstrucci&oacute;n. Conforme lo prescrito en el art&iacute;culo 108 del citado cuerpo normativo, en lo que interesa, &quot;El Departamento de Cooperativas tendr&aacute; a su cargo (...) la supervisi&oacute;n y fiscalizaci&oacute;n de las cooperativas se&ntilde;aladas en el presente Cap&iacute;tulo&quot;. Por su parte, el art&iacute;culo 109 agrega: &quot;Corresponder&aacute; al Departamento de Cooperativas la supervisi&oacute;n del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia econ&oacute;mica, con excepci&oacute;n de aquellas cuya fiscalizaci&oacute;n, sobre las mismas materias, se encuentre encomendada por la ley a otros organismos (...). Respecto de las cooperativas sometidas a su fiscalizaci&oacute;n, el Departamento de Cooperativas podr&aacute;: 1. Controlar las operaciones y vigilar la marcha de estas cooperativas, con plenas facultades de inspecci&oacute;n y revisi&oacute;n, pudiendo al efecto revisar los libros de contabilidad y sociales y documentaci&oacute;n en general; requerir informes y antecedentes a sus representantes y efectuar comprobaciones y verificaciones materiales de las cuentas, gastos e inversiones, y requerir, en su caso, que en sus actas se deje testimonio o se inserten, parcial o &iacute;ntegramente, sus comunicaciones; (...). Por su parte, el art&iacute;culo 110 establece: &quot;El organismo fiscalizador respectivo podr&aacute; examinar todos los libros, cuentas, archivos y documentos de las sociedades que pertenezcan en, al menos, un cincuenta por ciento a una cooperativa, para verificar que los derechos, obligaciones y resultados se reflejen adecuadamente en los informes y estados financieros de la cooperativa&quot;. Por &uacute;ltimo, conforme el art&iacute;culo 112 prescribe -en lo que interesa al presente an&aacute;lisis- &quot;Los funcionarios del Departamento de Cooperativas estar&aacute;n obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las cooperativas, siempre que tales documentos no tengan el car&aacute;cter de p&uacute;blicos ni se trate de requerimientos de alg&uacute;n Poder del Estado. Lo anterior no obstar&aacute; a que el Jefe del Departamento de Cooperativas pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la informaci&oacute;n o documentos relativos a las cooperativas con el fin de velar por la fe p&uacute;blica o por el inter&eacute;s de los socios, pudiendo asimismo proporcionar antecedentes generales o particulares que permitan la confecci&oacute;n de informes estad&iacute;sticos, estudios e investigaciones sobre las cooperativas, siempre que no se trate de antecedentes comerciales o de otra &iacute;ndole, que por su naturaleza tengan el car&aacute;cter de reservados&quot;.</p> <p> 14) Que, el &oacute;rgano ha indicado que la reclamante cumpli&oacute; funciones contratada bajo la modalidad de prestaci&oacute;n de servicios a honorarios, en el Departamento de Cooperativas, hasta octubre de 2018. En particular, sus funciones comprend&iacute;an: &quot;Fiscalizaci&oacute;n de los temas legales in o extra situ, elaboraci&oacute;n de propuestas, pautas de ejecuci&oacute;n legal, instructivos legales y especiales, y atenci&oacute;n de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del Decreto Ley N&deg; 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, Ley N&deg; 19.496 Asociaciones de consumidores y Ley General de Cooperativas&quot;.</p> <p> 15) Que, atendido el marco normativo descrito; analizadas las funciones espec&iacute;ficas de fiscalizaci&oacute;n que correspond&iacute;an a la reclamante, mientras prest&oacute; servicios para el &oacute;rgano reclamado, respecto de las cooperativas que quedan bajo la competencia de la entidad requerida; y, la proximidad del tiempo en que la informaci&oacute;n fuere requerida (referido a los 2 a&ntilde;os anteriores a la desvinculaci&oacute;n de la reclamante desde el &oacute;rgano), esta Corporaci&oacute;n estima plausible lo alegado por el &oacute;rgano, respecto de los correos electr&oacute;nicos recibidos por la reclamante, por cuanto &eacute;stos pueden contener -previsiblemente- antecedentes estrat&eacute;gicos sobre el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las diversas cooperativas sometidas a la fiscalizaci&oacute;n del &oacute;rgano, en suma, antecedentes de car&aacute;cter estrat&eacute;gico comercial y/o econ&oacute;mico respecto de dichos terceros, a los cuales la reclamante s&oacute;lo tuvo acceso para el cumplimiento de sus labores de fiscalizaci&oacute;n de las entidades, mientras cumpl&iacute;a dichas funciones en el &oacute;rgano reclamado. En efecto, atendido el per&iacute;odo de tiempo de las comunicaciones solicitadas (desde enero de 2016 hasta agosto de 2018, esto es, un per&iacute;odo de casi 2 a&ntilde;os), se estima probable que en dicho per&iacute;odo se contenga informaci&oacute;n de la naturaleza ya indicada respecto de un n&uacute;mero indeterminado de terceros, en asimismo, una cantidad indeterminada de correos electr&oacute;nicos en dicho per&iacute;odo. Por lo anterior, esta Corporaci&oacute;n estima que al tratarse de un n&uacute;mero indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electr&oacute;nicos, en un per&iacute;odo de casi dos a&ntilde;os, implicar&aacute; distraer indebidamente las funciones del &oacute;rgano y con ello, afectar con suficiente especificidad el cumplimiento de las funciones del Servicio reclamado, raz&oacute;n por la que se estima que se configura, en la especie, la causal de reserva prescrita en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 literal c) de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, concurre respecto de los correos electr&oacute;nicos recibidos por la reclamante en su casilla institucional, cuyos titulares no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por las razones ya expuestas, por lo que se rechazar&aacute; el presente amparo, respecto de esta parte, s&oacute;lo con relaci&oacute;n a esas comunicaciones.</p> <p> 16) Que, en cuanto a lo requerido en el literal d), lo solicitado corresponde a los informes de Desempe&ntilde;o de la propia solicitante, referidos a los a&ntilde;os 2017 y 2018, suscritos por los evaluadores que indica. Al efecto, en su respuesta la reclamada inform&oacute; que no contaba con evaluaciones de desempe&ntilde;o individuales, respecto de los a&ntilde;os 2017 y 2018, ya que la relaci&oacute;n existente durante dicho per&iacute;odo, entre los profesionales individualizados en la solicitud y el &oacute;rgano, correspond&iacute;a a una prestaci&oacute;n de servicios bajo modalidad de contrato de honorarios a suma alzada. No obstante ello, indica que durante el a&ntilde;o 2018, la Subsecretar&iacute;a se encuentra implementando un sistema de evaluaci&oacute;n anual de aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios p&uacute;blicos, seg&uacute;n lo prescrito en la cl&aacute;usula quinta, letra o) de los respectivos contratos de prestaci&oacute;n de servicios, se&ntilde;alando que se acompa&ntilde;a copia de dicho informe correspondiente al a&ntilde;o 2018. Posteriormente, con ocasi&oacute;n de sus descargos, el &oacute;rgano reitera que se entreg&oacute; a la solicitante el &uacute;nico informe de evaluaci&oacute;n que se le aplic&oacute; al personal a honorarios, durante el a&ntilde;o 2018, el que se encuentra recepcionado y firmado por la solicitante, siendo el &uacute;nico documento que obra en poder del &oacute;rgano, debido a que, atendida la transitoriedad de las labores del personal a honorarios, no les corresponde aplicar las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio.</p> <p> 17) Que, en su amparo la reclamante indica que el Decreto TRA N&deg; 119247/46/2018, de 12 de febrero de 2018, que aprob&oacute; su contrato a honorarios, en la cl&aacute;usula quinta, literal o), hace procedente la evaluaci&oacute;n de desempe&ntilde;o. Indica que, mientras prest&oacute; servicios, fue sometida a dos evaluaciones de desempe&ntilde;o y no una, como afirma la reclamada. Sobre el particular, se advierte que en los descargos, el &oacute;rgano entreg&oacute; copia del documento denominado &quot;Formulario Segundo Informe de Desempe&ntilde;o: 1&deg; de febrero de 2018 al 30 de agosto de 2018, Per&iacute;odo Calificatorio: 1&deg; de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018&quot;, respecto de la solicitante.</p> <p> 18) Que, conforme se ha resuelto previamente por parte de esta Corporaci&oacute;n en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la informaci&oacute;n solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocaci&oacute;n no exime a los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n de su obligaci&oacute;n de entregarla. En efecto, esta alegaci&oacute;n debe ser fundada, indicando el motivo espec&iacute;fico por el cual la informaci&oacute;n requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente (&eacute;nfasis agregado).</p> <p> 19) Que, de acuerdo a los art&iacute;culos 5&deg; y 10&deg; de la Ley de Transparencia es p&uacute;blica aquella informaci&oacute;n que efectivamente obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n, no pudiendo requerirse la entrega de informaci&oacute;n inexistente. En efecto, el art&iacute;culo 10&deg; de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informaci&oacute;n de cualquier &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado &laquo;cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)&raquo;. En tal sentido y complementando lo anterior, el art&iacute;culo 3&deg;, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, precept&uacute;a que &laquo;toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informaci&oacute;n que obre en poder de cualquier &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n (...)&raquo;.</p> <p> 20) Que, a su turno el numeral 2.3 de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 de esta Corporaci&oacute;n, prescribe: &quot;Si realizada la b&uacute;squeda, el &oacute;rgano p&uacute;blico constata que no posee la informaci&oacute;n deber&aacute;: a) En caso de existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgaci&oacute;n de los documentos pedidos, comunicar esta circunstancia al solicitante, haciendo entrega de copia del acto y del acta respectiva, en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados en la Circular N&deg; 28.704, de 1981, de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, que regula la eliminaci&oacute;n de documentos en la Administraci&oacute;n P&uacute;blica y en las dem&aacute;s disposiciones aplicables. Una vez notificada la referida respuesta, el &oacute;rgano deber&aacute; dar por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante &eacute;l. b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgaci&oacute;n de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposici&oacute;n para encontrar la informaci&oacute;n y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la informaci&oacute;n no fuere habida, deber&aacute; comunicarse esta circunstancia al solicitante, indic&aacute;ndole detalladamente las razones que lo justifiquen&quot; (&eacute;nfasis agregado).</p> <p> 21) Que, revisado el marco normativo descrito y la respuesta a la solicitud de informaci&oacute;n en esta parte, a juicio de esta Corporaci&oacute;n no se logra satisfacer el est&aacute;ndar de b&uacute;squeda y acreditaci&oacute;n impuesto por la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 y que fuere fijado por este Consejo, estim&aacute;ndose que no se ha acreditado suficientemente la inexistencia de la informaci&oacute;n reclamada y faltante, referida a otra evaluaci&oacute;n de desempe&ntilde;o -distinta a la entregada- practicada a la reclamante. Lo anterior, fundado principalmente en que el documento entregado corresponde al Formulario del &quot;Segundo Informe de Desempe&ntilde;o&quot;, por lo que, consecuencialmente, debiere existir un Primer Informe elaborado respecto de la reclamante, durante la prestaci&oacute;n de sus servicios ante el &oacute;rgano. A mayor abundamiento, y conforme la citada cl&aacute;usula contenida en los respectivos contratos de prestaci&oacute;n de servicios, seg&uacute;n ha explicado el &oacute;rgano, se indicar&iacute;a: &quot;Podr&aacute;n ser sujeto de evaluaci&oacute;n de desempe&ntilde;o, a lo menos una vez al a&ntilde;o, en los t&eacute;rminos que el Servicio establezca&quot; (&eacute;nfasis agregado). Por lo anterior, se acoger&aacute; el amparo en esta parte y se requerir&aacute; la entrega a la reclamante de dicha informaci&oacute;n faltante. Con todo, en el evento de que dicha informaci&oacute;n no obrare en poder del &oacute;rgano, se deber&aacute; comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por do&ntilde;a Ximena Rodr&iacute;guez D&iacute;az, de 24 de diciembre de 2018, en contra de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o:</p> <p> a) Hacer entrega a la reclamante de: i. Copia de los correos electr&oacute;nicos institucionales enviados por la solicitante entre enero de 2016 y hasta agosto de 2018. Lo anterior, previa acreditaci&oacute;n de su identidad de conformidad al 4.3. de la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 de este Consejo; y, ii. copia del informe de desempe&ntilde;o de la solicitante, referido al a&ntilde;o 2017. Con todo, en el evento de que dicha informaci&oacute;n no obrare en poder del &oacute;rgano, se deber&aacute; comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p> <p> b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Rechazar el amparo respecto de copia de los correos electr&oacute;nicos recibidos por la reclamante en su casilla, por configurarse las causales de reserva prescritas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 literal c) y N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> IV. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n al Sr. Subsecretario de Econom&iacute;a y Empresas de Menor Tama&ntilde;o y a do&ntilde;a Ximena Rodr&iacute;guez D&iacute;az, y, remitir a esta &uacute;ltima, copia de Ord. N&deg; 4.830, de 22 de junio de 2018.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p> <p> &nbsp;</p>