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DECISIÓN AMPARO ROL C6523-18</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño</p>
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Requirente: Ximena Rodríguez Díaz</p>
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Ingreso Consejo: 24.12.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ordenando entregar copia de los correos electrónicos institucionales enviados por la solicitante entre enero de 2016 y hasta agosto de 2018. Lo anterior, previa acreditación de su identidad de conformidad al numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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Lo anterior, por tratarse de comunicaciones enviadas desde la casilla electrónica cuya titular era la solicitante: Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C873-12, C1293-13, C136-15, C2342-18 y 4312-18, entre otras. </p>
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Asimismo, se ordena entregar copia de su informe de desempeño, referido al año 2017. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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Lo anterior, ya que no se logra satisfacer el estándar de búsqueda de la información; por lo tanto, no se ha acreditado suficientemente la inexistencia de la misma.</p>
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En virtud del principio de facilitación, se remite a la reclamante copia del Ord. N° 4.830, de 22 de junio de 2018.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de los correos electrónicos recibidos por la reclamante en su casilla institucional, atendido el número de terceros involucrados en dichas comunicaciones, a quienes se debería notificar el requerimiento, y al no constar autorización expresa por parte de sus titulares, configurándose las causales de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas.</p>
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En sesión ordinaria N° 1028 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de septiembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6523-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de octubre de 2018, doña Ximena Rodríguez Díaz solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, lo siguiente:</p>
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a) "Informes elaborados por la Unidad de Auditoria Interna de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, sobre la labor fiscalizadora de la División de Asociatividad y Economía Social (Departamento de Cooperativas y Unidad de Asociaciones Gremiales) de los años 2016, 2017, 2018;</p>
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b) Oficio de repuesta, suscrito por el Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño o por el encargado/jefe de la División Asociatividad y Economía Social, al Pre Informe N° 334 de 31 de mayo de 2018, Sobre Auditoria al cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas;</p>
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c) Correos electrónicos (recibidos y enviados) de la cuenta institucional asignada a la solicitante, períodos enero-diciembre 2016, enero - diciembre 2017 y enero - agosto 2018, cuenta institucional de la cual fuera titular la solicitante;</p>
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d) Informes de Desempeño de la solicitante, años 2017 y 2018, suscritos por los evaluadores que indica;</p>
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e) Acta de fiscalización in situ Cooperativa Agrícola y Lechera La Unión Limitada (Colún) efectuada en el año 2017;</p>
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f) Acta de fiscalización in situ Cooperativa Eléctrica de Chillán (COPELEC) efectuada el año 2017;</p>
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g) Actas de fiscalización in situ de las siguientes instituciones: Cooperativa de Ahorro y Crédito CREDUMONTT, Cooperativa de Ahorro y Crédito DREVES, Cooperativa de Ahorro y Crédito TEMUCOOP, Cooperativa de Ahorro y Crédito CAPUAL y Cooperativa de Ahorro y Crédito PLANEA;</p>
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h) Cometidos funcionarios/comisiones de servicios de la solicitante años 2008 - 2018; y,</p>
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i) Planillas de asistencia control biométrico años 2010 - 2018".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por Ord. N° 10.150, de 19 de noviembre de 2018, el órgano comunicó a la solicitante la prórroga del plazo para pronunciarse sobre la solicitud presentada. Mediante Ord. N° 11.193, de 4 de diciembre de 2018, el órgano se pronuncia en los siguientes términos:</p>
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Accede a la entrega de lo requerido en los literales a), e), f) y g).</p>
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Al literal b), indica que, atendido que a la fecha de la solicitud no se encontraba evacuado el informe final por parte del Órgano Contralor, se informa que el informe final de la auditoría, fue notificado el 29 de noviembre de 2018, y al tratarse de un documento público, en cuyo contenido podrá encontrar los antecedentes requeridos, se insta a dirigirse a la página web de la entidad fiscalizadora, a objeto de descargar el informe señalado.</p>
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Sobre el literal c), referido a correos electrónicos, y conforme la reiterada jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, indica -en síntesis- que se configura la causal de secreto del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se deniega su entrega. Además, se estaría vulnerando las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Carta Fundamental.</p>
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En relación al literal d), informa que no se cuenta con evaluaciones de desempeño individual, respecto de los años 2017 y 2018, ya que la relación existente durante dicho período, entre los profesionales individualizados en la solicitud y el órgano, corresponde a una prestación de servicios bajo modalidad de contrato de honorarios a suma alzada, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio. Explica que, dada la transitoriedad de sus labores, no corresponde aplicarles las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, debido a que, como única norma reguladora de sus relaciones con la Administración, es el propio convenio y, por ende, los derechos y obligaciones que de él emanan.</p>
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Con todo, informa que la Subsecretaría, durante el año 2018, se encuentra implementando un sistema de evaluación anual de aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios públicos, según lo prescrito en la cláusula quinta, letra o) de los respectivos contratos de prestación de servicios. Acompaña dicho informe correspondiente al año 2018.</p>
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Al literal h), acompaña los cometidos funcionarios / comisiones de servicios relativos a los años 2010 a 2018. Hace presente que, respecto de los años 2008 y 2009, atendida la data de la información, no obra en poder del órgano la información requerida, ya que no tienen acceso a los registros de comedios y comisiones referidos a dichos años.</p>
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Finalmente, respecto del literal i), el órgano acompaña planillas de asistencia de control biométrico de los 2010 a 2018, tarjando los datos personales contenidos en los documentos, en concordancia con lo dispuesto en la Ley N° 19.628.</p>
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3) AMPARO: El 24 de diciembre de 2018, doña Ximena Rodríguez Díaz dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud.</p>
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Respecto del literal b), la reclamante indica que lo requerido corresponde a la respuesta del órgano al Pre - Informe N° 334, de Contraloría General de la República y no la respuesta del órgano al informe final emitido por el Órgano Contralor.</p>
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Al literal c) indica que se le denegó la entrega de los correos electrónicos requeridos, sin embargo, la reclamante es la titular de la casilla electrónica solicitada.</p>
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Finalmente, sobre el literal d), indica que el Decreto TRA N° 119247/46/2018, de 12 de febrero de 2018, que aprobó el contrato a honorarios de la solicitante, en la cláusula quinta, literal o), hace procedente la evaluación de desempeño. Por lo anterior, indica que, mientras prestó servicios, fue sometida a dos evaluaciones de desempeño y no una, como afirma la reclamada. Agrega que ambas evaluaciones constan en el sistema de registro de personal denominado "persomático".</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Economía, mediante Oficio N° E1926, de 13 de febrero de 2019, requiriéndole lo siguiente: (1°) considerando lo expuesto por la reclamante en relación a las evaluaciones de desempeño y el Pre -Informe N°334, y la respuesta proporcionada por el órgano, aclarar si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) referirse a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de parte de la información reclamada; (3°) referirse, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de los correos electrónicos solicitados; (4°) explicar cómo lo reclamado respecto de los correos electrónicos, afectaría los derechos de los terceros; (5°) indicar si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señalar si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañar a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcionar los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico -, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante ORD. N° 2.149, de 1° de marzo de 2019, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Respecto a la respuesta al Pre Informe N° 334, de 31 de mayo de 2018, reitera que éste se encuentra contenido en el informe final publicado en el sitio web www.contraloria.cl. No obstante ello, conforme los principios de máxima divulgación y facilitación, acompaña Ord. N° 483, de 27 de junio de 2018, del Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, dirigido al Jefe de la Unidad de Auditoría 3, II Contraloría Regional Metropolitana.</p>
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b) En cuanto a las evaluaciones de desempeño, reitera que se entregó a la solicitante el único informe de evaluación que se le aplicó al personal a honorarios, durante el año 2018, el que se encuentra recepcionado y firmado por la propia reclamante, siendo el único documento que obra en poder del órgano, debido a que, atendida la transitoriedad de las labores del personal a honorarios, no les corresponde aplicar las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio.</p>
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c) Hace presente que la Subsecretaría durante el año 2018, realizó una evaluación anual para aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, pero distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios públicos, atendido a que, de conformidad a la cláusula Clausula quinta, letra o), de los respectivos contratos de prestación de servicios señala, "Podrán ser sujeto de evaluación de desempeño, a lo menos una vez al año, en los términos que el Servicio establezca". Situación que se le informó y detalló a la requirente, remitiéndole el informe ya señalado, y que acompaña a su presentación.</p>
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d) Sobre la denegación de correos electrónicos enviados y recibidos desde la casilla electrónica asignada a la solicitante, precisa que, si bien, la reclamante es la titular de los correos electrónicos solicitados, existe un universo de personas indeterminadas de intervinientes con quienes se comunicó a través de dicha casilla electrónica, y en atención además a las funciones inherentes al ejercicio de su cargo tales como fiscalización de los temas legales in o extra situ, elaboración de propuestas, pautas de ejecución legal, instructivos legales y especiales, y atención de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del Decreto Ley N° 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, Ley N° 19.496, sobre asociaciones de consumidores y ley general de cooperativas, se concluye que la mayoría de la información contenida en dichos correos electrónicos es información sensible respecto de las Cooperativas que fiscalizaba y que de publicarse afectaría los derechos de carácter comercial y económico de terceros.</p>
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e) Refuerza que, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica: "También hay que considerar que el correo electrónico no es solamente un flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues también hay correos donde el funcionario es destinatario. Y eso él no lo controla. Tampoco el emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones propias del destinatario" (Sentencia Rol N° 2153-11, considerando 43).</p>
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f) En dicho contexto, para poder recabar la información, notificar a los terceros emisores y receptores de los correos electrónicos y aplicar el principio de divisibilidad, necesariamente implica revisar dichas comunicaciones, lo que por sí mismo constituiría una invasión a la privacidad de los emisores y receptores de los correos electrónicos recibidos y enviados desde la casilla institucional de la solicitante. EI derecho a la intimidad, resguardo de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones, es de tal entidad que la regulación sobre la materia se ha venido intensificando en nuestro ordenamiento jurídico en el último tiempo. Aquello queda manifestado en la reforma introducida por la Ley N° 21.096, la cual extendió la garantía de la protección de la intimidad y vida privada de las personas a los datos personales, especificando que "(e)l tratamiento y protección de esos datos se efectuará en las formas y condiciones que determine la ley". Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 983-1993).</p>
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g) Se entienden como extensión de la vida privada, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas. En efecto, la Constitución establece que tales derechos son dignos y susceptibles de alta protección, consagrando y determinando los límites al ejercicio de ellos en el propio texto constitucional, según se prescribe en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 7.938-2010).</p>
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h) De lo anterior se concluye que los órganos de la Administración del Estado tienen el deber de velar, en general, por la debida protección de los derechos fundamentales y, en particular, por el respeto a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de las, personas, procurando que no se limiten ni restringen los derechos aludidos de manera alguna, por casos no previstos ni regulados por el legislador. En efecto, los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución, ya que son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Cita sobre dichas materias, Sentencia Rol N° 2496-2012, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago y decisión de amparo Rol C1626-16. Sobre imposibilidad de aplicar el principio de divisibilidad en la entrega de la información requerida, cita la decisión Amparo Rol C2219-13 y en lo que corresponde, decisión de amparo Rol C733-11.</p>
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i) Respecto a la naturaleza de las funciones ejecutadas por la reclamante en el Servicio, y el eventual contenido de los correos electrónicos, aclara que la casilla de correo solicitada no ha sido abierta, interceptada o registrada, con el objeto de no vulnerar las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Carta Fundamental.</p>
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j) Atendida la naturaleza de los servicios prestados por la reclamante, se colige que el contenido de la mayoría de los correos electrónicos y documentos adjuntos, versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de labores de fiscalización, labores que actualmente ya no ejerce. En particular, su servicios se enmarcaron en lo siguiente: "Fiscalización de los temas legales in o extra situ, elaboración de propuestas, pautas de ejecución legal, instructivos legales y especiales, y atención de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del decreto ley n° 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, ley N° 19.496 asociaciones de consumidores y ley general de cooperativas".</p>
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k) En ese contexto, el contenido de los correos electrónicos en su mayoría se relacionarán con diversas materias, que podrían contener datos personales de emisores y receptores e, incluso, materias de carácter sensible, que se pusieron en conocimiento de la solicitante, en su calidad de prestadora de servicios de fiscalización de esta Subsecretaría, respecto de los cuales están obligados a guardar secreto de éstas, según lo dispone el artículo 112, del DFL N° 5, de 2004, que Fija Texto Refundido, concordado y Sistematizado de la Ley General de Cooperativas, del Departamento de Cooperativas. Por su parte, aplica asimismo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 154 del Reglamento de la Ley General de Cooperativas vigente, sobre tratamiento de reserva respecto de los datos personales de socios, operaciones de depósitos, ahorros y demás captaciones de cualquier naturaleza que reciban las cooperativas de ahorro y crédito.</p>
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l) Hace presente que, el Departamento de Cooperativas, y los funcionarios que realizan labores de fiscalización o prestan servicios de fiscalización, manejan información sensible y que puede afectar los derechos económicos de terceras personas.</p>
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m) Asimismo, tanto los correos electrónicos como los documentos adjuntos a las referidas comunicaciones, podrían contener información relativa a fiscalizaciones efectuadas, opiniones o juicios de valor, antecedentes de cooperativas, todos de carácter confidenciales ya sea por el contenido mismo de la información o por contener juicios que no constituyen siquiera el fundamento de alguna resolución administrativa.</p>
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n) El contenido de los referidos correos electrónicos, se refiere a antecedentes de cooperativas, que fueron puestos en conocimiento de la reclamante, en ejercicio de las funciones que realizaba en el Departamento de Cooperativas de esta Secretaría de Estado, específicamente referentes a labores propias de fiscalización y que actualmente no ejerce, ya que dejó de prestar servicios en octubre de 2018, y de ser entregados afectaría gravemente el debido cumplimiento de las funciones del órgano, específicamente afectando las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los artículos 16 y 21 del DL N° 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.</p>
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o) Podría eventualmente contener información de carácter sensible, que particulares están obligados a entregar conforme a las labores inspectivas y fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas, por lo que la divulgación de los correos requeridos en la especie vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación, no susceptible de publicidad, de los más variados asuntos, los que fueron entregados en su calidad de prestadora de servicios de fiscalización, calidad que hoy no detenta.</p>
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p) Así, de ser entregados los correos electrónicos que además contienen archivos adjuntos, y, de esta forma, se expongan antecedentes de las agrupaciones fiscalizadas, ello desalentaría las Cooperativas de entregar insumos esenciales para efectuar la fiscalización y preferirían pagar las multas correspondientes, por miedo a la divulgación de documentos que contienen datos que afectan sus derechos, particularmente de carácter comercial y económico, impidiendo con ello que este Organismo del Estado, pueda ejercer adecuadamente y fundadamente sus funciones. Sobre la materia cita sentencia en Recurso de Queja Rol N° 7484-2013, de la Exma. Corte Suprema.</p>
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q) Respecto al volumen de la información requerida (correos electrónicos), indica que, para el período solicitado, dado su elevado número, dificulta revisar su contenido, por lo que la cantidad de correos electrónicos comprendidos en la solicitud de información implicaría necesariamente revisar dicha casilla electrónica, lo cual está prohibido de acuerdo al ordenamiento vigente, sino que además implicaría determinar si el contenido afecta o no el derecho de terceros, para posteriormente aplicar el principio de divisibilidad, y notificar conforme el procedimiento dispuesto el artículo 20 de la ley 20.285, configurándose así la distracción indebida de las funciones de esta Subsecretaría, ya que implicaría que el funcionario encargado de responder las solicitudes de acceso a la información, tendría que destinar gran parte de su jornada a leer, imprimir, escanear y tachar los datos personales de todos los correos electrónicos enviados y recibidos de la referida casilla institucional, sin dejar de atender el cumplimiento de sus funciones propias del cargo, por lo que se estima tardaría en efectuar dicha tarea un extenso período de tiempo. Por lo anterior, estima que se configura adicionalmente la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia, ya que los correos electrónicos solicitados, pueden contener datos personales y sensibles, tanto de los propios funcionarios de la Subsecretaría como de terceros, lo que implicaría revisar minuciosamente uno por uno el contenido de correo electrónico.</p>
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r) Finalmente, expone que no se procedió conforme lo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que la casilla no ha sido abierta, interceptada o registrada, debido a que el ordenamiento jurídico impide que el órgano realice dicha labor. A mayor abundamiento, es evidente la cantidad indeterminada de intervinientes en aquellas comunicaciones, cuestión que haría imposible su notificación. Por último, indica que respecto de dichos terceros, sólo se tendría acceso al correo electrónico y no datos referidos al domicilio para efectuar la notificación.</p>
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5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ÓRGANO: Mediante correo electrónico de 18 de julio de 2019, el órgano remitió a este Consejo copia de Ord. N° 4.830, de 22 de junio de 2018, del Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño al Jefe de Unidad de Auditoría 3, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, que dio respuesta a las observaciones del Pre-Informe N° 334, de 2018. Asimismo, precisó que, debido a un error de transcripción del documento en el escrito de descargos, este documento corresponde a aquel que fuere requerido en su oportunidad.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta a la solicitud de información presentada, respecto de los literales a) y d) del requerimiento. Además, el reclamo se funda asimismo en la denegación de los correos electrónicos requeridos, por configurarse las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1, 21 N° 1 literal c) y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, respecto al literal b), lo solicitado corresponde al oficio de repuesta, suscrito por el Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño o por el encargado/jefe de la División Asociatividad y Economía Social, al Pre Informe N° 334 de 31 de mayo de 2018, sobre Auditoria al cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas. Sobre dicha materia, tanto en su respuesta como en sus descargos, el órgano remite a la reclamante a la página web de la Contraloría General de la República, ya que el antecedente solicitado se encontraría contenido en el Informe Final de la Auditoría indicada, publicada en dicho sitio web. Posteriormente, en sus descargos, el órgano señala que, en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación acompañaría copia del documento solicitado en su oportunidad.</p>
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3) Que, este Consejo revisó el citado Informe Final N° 334/2018, de 28 de noviembre de 2018, que indica en lo que interesa a este punto: "Finalmente, es útil anotar que, con carácter de confidencial, mediante acta de recepción IICRM W 543, de 31 .de mayo de 2018, fue puesto en conocimiento de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, el Pre informe de Observaciones N° 334, del mismo año, con la finalidad que formulara los alcances y precisiones que, a su juicio, procedieran, lo que se concretó mediante oficio Ord . N° 4.830, de 22 de junio de dicha anualidad, de la referida Subsecretaría" (página 6) (énfasis agregado). Por lo anterior, atendido que la información publicada en el citado sitio web, si bien cita la respuesta que se habría otorgado al Pre Informe, en la especie, no contiene copia material de dicho documento, y que sólo con ocasión de sus descargos el órgano remitió copia de dicho antecedente, se acogerá el amparo en esta parte, sin perjuicio de darse por entregada, aunque extemporáneamente, dicha información a la reclamante. Con todo, en virtud del principio de facilitación, se remitirá a la solicitante copia del anotado documento junto con la notificación del presente acuerdo.</p>
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4) Que, respecto a lo requerido en el literal c), esto es, copia de los correos electrónicos (recibidos y enviados) de la cuenta institucional asignada y de la que fuere titular la solicitante, desde enero de 2016 hasta agosto de 2018, el órgano denegó su entrega por aplicación de las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1, 21 N° 1 literal c) y 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. A continuación se procederá al análisis de dichas causales, distinguiendo entre aquellos correos electrónicos enviados y aquellos que fueren recibidos por la titular de la casilla institucional.</p>
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5) Que, respecto de correos electrónicos enviados desde la casilla institucional por su titular, y conforme fuere alegado por el órgano, el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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7) Que, en la especie, cabe tener presente lo señalado por el órgano, con ocasión de sus descargos, en cuanto a que la solicitud de información se refiere a la totalidad de los correos electrónicos enviados y recibidos por la reclamante, por un período de 2 años y medio, y que los correos electrónicos solicitados pueden contener datos personales y sensibles, tanto de funcionarios como de usuarios externos, motivo por el cual se debería revisar correo por correo, lo que implica una distracción indebida de las labores de los funcionarios de la institución. Sin perjuicio de lo anterior, el órgano no ha señalado la cantidad de correos electrónicos que abarca la solicitud, ni la cantidad de horas o de días en que esos funcionarios deberían recabar la información, ni ninguna otra razón o fundamento que permita tener por acreditada la causal de reserva, motivo por el cual dicha alegación no podrá prosperar.</p>
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8) Que, para este Consejo la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado. En otras palabras, la configuración de la causal de distracción indebida supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran los esfuerzos asociados a la entrega de lo pedido, entre ellos, el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie. Por ello, la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, indicó que esta causal "deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud (de acceso) podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Luego, ese no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado, motivo por el cual este Consejo desestimará la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano.</p>
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9) Que, asimismo, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C2342-18, vale tener en consideración que la información reclamada, en esta parte, corresponde a los correos electrónicos respecto de los cuales la peticionaria participó como emisora de los mismos, es decir, son comunicaciones en las cuales la solicitante fue parte y ha tomado conocimiento de su contenido. Sobre dicho tipo de correos electrónicos, este Consejo, unánimemente, se ha pronunciado a favor de su publicidad, por resultarles plenamente aplicable lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, puesto que no cabría invocar la intimidad del propio solicitante como causal de secreto. El análisis de las intromisiones a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el texto constitucional en los numerales 4° y 5° de su artículo 19, sólo se justifica cuando un tercero ajeno a la comunicación pretende acceder a ella, lo que no ocurre en este caso.</p>
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10) Que, finalmente, respecto de una eventual afectación al cumplimiento de las funciones del órgano (artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia), cabe precisar que todas las comunicaciones requeridas -y que fueren enviadas por la solicitante desde su casilla institucional- son aquellas en que la solicitante participó y tomó conocimiento en su calidad de funcionaria de esa Subsecretaría, esto es, se trata de información que ésta ha manejado y que controló en su oportunidad, por lo que -a juicio de esta Corporación- el órgano tampoco ha acreditado de qué forma se afectarán las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los artículos 16 y 21 del DL N° 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por tanto, esta causal de reserva también será desestimada.</p>
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11) Que, en virtud de todo lo expuesto y lo razonado precedentemente, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, este Consejo procederá, igualmente, a acoger el presente amparo, respecto de esta parte, ordenando la entrega de las correos electrónicos enviados por la reclamante desde su casilla institucional, en el período solicitado, previa acreditación de la identidad de la solicitante de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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12) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados y que hubieren sido recibidos por la reclamante, cabe señalar que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendido las circunstancias de hecho del presente caso, al existir un número indeterminado de terceros, no existe una manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. En efecto, esta Corporación estima que, resultaría impracticable dar traslado a todos los terceros que hubieren enviado dichas comunicaciones (específicamente, cooperativas y sociedad sometidas a fiscalización), para posteriormente, revisar uno por uno el contenido de cada correo electrónico, y asimismo, sus archivos adjuntos, para efectos de separar aquellas comunicaciones que contengan archivos y/o información comercial y/o económica de terceros, de aquellas que no versan sobre dichos asuntos, cuestión que, al tratarse de un número indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electrónicos, cuestión que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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13) Que, cabe hacer presente además que el Departamento de Cooperativas, dependiente de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, tiene a su cargo el ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 108 y 109 de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto refundido, concordado y sistematizado fue aprobado mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Conforme lo prescrito en el artículo 108 del citado cuerpo normativo, en lo que interesa, "El Departamento de Cooperativas tendrá a su cargo (...) la supervisión y fiscalización de las cooperativas señaladas en el presente Capítulo". Por su parte, el artículo 109 agrega: "Corresponderá al Departamento de Cooperativas la supervisión del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica, con excepción de aquellas cuya fiscalización, sobre las mismas materias, se encuentre encomendada por la ley a otros organismos (...). Respecto de las cooperativas sometidas a su fiscalización, el Departamento de Cooperativas podrá: 1. Controlar las operaciones y vigilar la marcha de estas cooperativas, con plenas facultades de inspección y revisión, pudiendo al efecto revisar los libros de contabilidad y sociales y documentación en general; requerir informes y antecedentes a sus representantes y efectuar comprobaciones y verificaciones materiales de las cuentas, gastos e inversiones, y requerir, en su caso, que en sus actas se deje testimonio o se inserten, parcial o íntegramente, sus comunicaciones; (...). Por su parte, el artículo 110 establece: "El organismo fiscalizador respectivo podrá examinar todos los libros, cuentas, archivos y documentos de las sociedades que pertenezcan en, al menos, un cincuenta por ciento a una cooperativa, para verificar que los derechos, obligaciones y resultados se reflejen adecuadamente en los informes y estados financieros de la cooperativa". Por último, conforme el artículo 112 prescribe -en lo que interesa al presente análisis- "Los funcionarios del Departamento de Cooperativas estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las cooperativas, siempre que tales documentos no tengan el carácter de públicos ni se trate de requerimientos de algún Poder del Estado. Lo anterior no obstará a que el Jefe del Departamento de Cooperativas pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentos relativos a las cooperativas con el fin de velar por la fe pública o por el interés de los socios, pudiendo asimismo proporcionar antecedentes generales o particulares que permitan la confección de informes estadísticos, estudios e investigaciones sobre las cooperativas, siempre que no se trate de antecedentes comerciales o de otra índole, que por su naturaleza tengan el carácter de reservados".</p>
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14) Que, el órgano ha indicado que la reclamante cumplió funciones contratada bajo la modalidad de prestación de servicios a honorarios, en el Departamento de Cooperativas, hasta octubre de 2018. En particular, sus funciones comprendían: "Fiscalización de los temas legales in o extra situ, elaboración de propuestas, pautas de ejecución legal, instructivos legales y especiales, y atención de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del Decreto Ley N° 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, Ley N° 19.496 Asociaciones de consumidores y Ley General de Cooperativas".</p>
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15) Que, atendido el marco normativo descrito; analizadas las funciones específicas de fiscalización que correspondían a la reclamante, mientras prestó servicios para el órgano reclamado, respecto de las cooperativas que quedan bajo la competencia de la entidad requerida; y, la proximidad del tiempo en que la información fuere requerida (referido a los 2 años anteriores a la desvinculación de la reclamante desde el órgano), esta Corporación estima plausible lo alegado por el órgano, respecto de los correos electrónicos recibidos por la reclamante, por cuanto éstos pueden contener -previsiblemente- antecedentes estratégicos sobre el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las diversas cooperativas sometidas a la fiscalización del órgano, en suma, antecedentes de carácter estratégico comercial y/o económico respecto de dichos terceros, a los cuales la reclamante sólo tuvo acceso para el cumplimiento de sus labores de fiscalización de las entidades, mientras cumplía dichas funciones en el órgano reclamado. En efecto, atendido el período de tiempo de las comunicaciones solicitadas (desde enero de 2016 hasta agosto de 2018, esto es, un período de casi 2 años), se estima probable que en dicho período se contenga información de la naturaleza ya indicada respecto de un número indeterminado de terceros, en asimismo, una cantidad indeterminada de correos electrónicos en dicho período. Por lo anterior, esta Corporación estima que al tratarse de un número indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electrónicos, en un período de casi dos años, implicará distraer indebidamente las funciones del órgano y con ello, afectar con suficiente especificidad el cumplimiento de las funciones del Servicio reclamado, razón por la que se estima que se configura, en la especie, la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia. Además, concurre respecto de los correos electrónicos recibidos por la reclamante en su casilla institucional, cuyos titulares no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por las razones ya expuestas, por lo que se rechazará el presente amparo, respecto de esta parte, sólo con relación a esas comunicaciones.</p>
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16) Que, en cuanto a lo requerido en el literal d), lo solicitado corresponde a los informes de Desempeño de la propia solicitante, referidos a los años 2017 y 2018, suscritos por los evaluadores que indica. Al efecto, en su respuesta la reclamada informó que no contaba con evaluaciones de desempeño individuales, respecto de los años 2017 y 2018, ya que la relación existente durante dicho período, entre los profesionales individualizados en la solicitud y el órgano, correspondía a una prestación de servicios bajo modalidad de contrato de honorarios a suma alzada. No obstante ello, indica que durante el año 2018, la Subsecretaría se encuentra implementando un sistema de evaluación anual de aquellos servicios prestados bajo dicha modalidad, distinta al proceso de calificaciones propio de los funcionarios públicos, según lo prescrito en la cláusula quinta, letra o) de los respectivos contratos de prestación de servicios, señalando que se acompaña copia de dicho informe correspondiente al año 2018. Posteriormente, con ocasión de sus descargos, el órgano reitera que se entregó a la solicitante el único informe de evaluación que se le aplicó al personal a honorarios, durante el año 2018, el que se encuentra recepcionado y firmado por la solicitante, siendo el único documento que obra en poder del órgano, debido a que, atendida la transitoriedad de las labores del personal a honorarios, no les corresponde aplicar las normas relativas a las calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, y por tanto, no se encuentran sujetos a los procesos calificatorios regulares del Servicio.</p>
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17) Que, en su amparo la reclamante indica que el Decreto TRA N° 119247/46/2018, de 12 de febrero de 2018, que aprobó su contrato a honorarios, en la cláusula quinta, literal o), hace procedente la evaluación de desempeño. Indica que, mientras prestó servicios, fue sometida a dos evaluaciones de desempeño y no una, como afirma la reclamada. Sobre el particular, se advierte que en los descargos, el órgano entregó copia del documento denominado "Formulario Segundo Informe de Desempeño: 1° de febrero de 2018 al 30 de agosto de 2018, Período Calificatorio: 1° de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018", respecto de la solicitante.</p>
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18) Que, conforme se ha resuelto previamente por parte de esta Corporación en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente (énfasis agregado).</p>
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19) Que, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)».</p>
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20) Que, a su turno el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, prescribe: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: a) En caso de existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, comunicar esta circunstancia al solicitante, haciendo entrega de copia del acto y del acta respectiva, en los términos señalados en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública y en las demás disposiciones aplicables. Una vez notificada la referida respuesta, el órgano deberá dar por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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21) Que, revisado el marco normativo descrito y la respuesta a la solicitud de información en esta parte, a juicio de esta Corporación no se logra satisfacer el estándar de búsqueda y acreditación impuesto por la Instrucción General N° 10 y que fuere fijado por este Consejo, estimándose que no se ha acreditado suficientemente la inexistencia de la información reclamada y faltante, referida a otra evaluación de desempeño -distinta a la entregada- practicada a la reclamante. Lo anterior, fundado principalmente en que el documento entregado corresponde al Formulario del "Segundo Informe de Desempeño", por lo que, consecuencialmente, debiere existir un Primer Informe elaborado respecto de la reclamante, durante la prestación de sus servicios ante el órgano. A mayor abundamiento, y conforme la citada cláusula contenida en los respectivos contratos de prestación de servicios, según ha explicado el órgano, se indicaría: "Podrán ser sujeto de evaluación de desempeño, a lo menos una vez al año, en los términos que el Servicio establezca" (énfasis agregado). Por lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá la entrega a la reclamante de dicha información faltante. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Ximena Rodríguez Díaz, de 24 de diciembre de 2018, en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de: i. Copia de los correos electrónicos institucionales enviados por la solicitante entre enero de 2016 y hasta agosto de 2018. Lo anterior, previa acreditación de su identidad de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo; y, ii. copia del informe de desempeño de la solicitante, referido al año 2017. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de copia de los correos electrónicos recibidos por la reclamante en su casilla, por configurarse las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1 literal c) y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño y a doña Ximena Rodríguez Díaz, y, remitir a esta última, copia de Ord. N° 4.830, de 22 de junio de 2018.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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