Decisión ROL C292-09
Reclamante: MARCELO FAJARDO BELTRAN  
Reclamado: SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra del SII, fundamentado en que le habrían denegado el acceso a la información requerida por existir una resolución pendiente, la solicitud era todos los documentos, actas, resoluciones u otros elementos que obren en la fiscalización relacionada con denuncia de orden tributario realizada por el requirente el 14 de diciembre de 2008. El Consejo señaló que al invocar la causal de secreto establecida en el art. 21 N° 1 letra b) deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido es uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política, y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicho borrador afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Para acreditar la primera circunstancia “…no es suficiente, sin embargo, para aplicar esta causal, pues ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. Finalmente las alegaciones del servicio reclamado no son suficientes para estimar que en este caso concurre la causal de reserva o secreto invocada, toda vez que no existe certeza de la adopción de una decisión terminal dentro de un plazo razonable ni tampoco se justificó cómo la publicidad de la información requerida en este caso concreto afectaba el debido cumplimiento de las funciones del servicio reclamado.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 2/22/2010  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Ley de Transparencia
 
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO A292-09</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio de Impuestos Internos</p> <p> Requirente: Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n</p> <p> Ingreso Consejo: 04.09.2009</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 118 de su Consejo Directivo, celebrada el 8 de enero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol A292-09.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inc. 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la Ley N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1 &ndash; 19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; la Ley N&deg; 19.628, de 1999, sobre protecci&oacute;n de datos de car&aacute;cter personal; el D.L. N&deg; 830/1974, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el C&oacute;digo Tributario; y, los D.S. N&deg; 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) Solicitud de Acceso: Don Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n solicit&oacute; al Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), el 20 de julio de 2009 todos los documentos, actas, resoluciones u otros elementos que obren en la fiscalizaci&oacute;n relacionada con denuncia de orden tributario realizada por el requirente el 14 de diciembre de 2008.</p> <p> 2) Respuesta: El SII respondi&oacute; dicho requerimiento mediante Resoluci&oacute;n Exenta N&deg; 1665, de 17 de agosto de 2009, acogiendo parcialmente a la solicitud de don Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n, informando que el 23.01.2008 notific&oacute; al se&ntilde;or Luis Humberto Zuleta Cuello, para que concurriera al Servicio a prestar declaraci&oacute;n jurada y que producto de la fiscalizaci&oacute;n mencionada se curs&oacute; infracci&oacute;n al contribuyente citado, sancionada con el art&iacute;culo 97 N&deg; 10 del C&oacute;digo Tributario, encontr&aacute;ndose pendiente el cumplimiento de la citada infracci&oacute;n, por inconcurrencia del denunciado. Respecto de los documentos, actos o resoluciones u otros elementos que obren en dicha fiscalizaci&oacute;n, se&ntilde;alan que no es procedente entregarla por existir una resoluci&oacute;n pendiente de adoptar, producto de la no comparecencia del contribuyente denunciado, por lo que se trata de informaci&oacute;n reservada de acuerdo a lo establecido en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b), en relaci&oacute;n con lo establecido en el art&iacute;culo 164 del C&oacute;digo Tributario, por lo que no es posible comunic&aacute;rselo al solicitante.</p> <p> 3) Amparo: Por dicho motivo don Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n dedujo amparo el 4 de septiembre de 2009 ante el Consejo para la Transparencia, en contra del SII, fundamentado en que le habr&iacute;an denegado el acceso a la informaci&oacute;n requerida por existir una resoluci&oacute;n pendiente.</p> <p> 4) Descargos u observaciones del organismo: El Consejo Directivo de este Consejo, acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo traslad&aacute;ndolo, mediante Oficio N&deg; 787, de 5 de noviembre de 2009, al Director del SII. &Eacute;ste respondi&oacute; mediante escrito de 27 de noviembre de 2009, se&ntilde;alando principalmente lo siguiente:</p> <p> a) Una vez analizado lo solicitado por el peticionario, la autoridad requerida, mediante Res. Ex. N&deg; 1.665 de 17.08.2009, determin&oacute; la entrega parcial de la informaci&oacute;n referida a la denuncia que hab&iacute;a realizado el se&ntilde;or Fajardo Beltr&aacute;n, indic&aacute;ndole que solamente era posible informar que con fecha 23.01.2008, mediante Citaci&oacute;n N&deg; 2/2008 se notific&oacute; al se&ntilde;or Luis Humberto Zuleta Cuello, RUT N&deg; 6.568.667-8, para que concurriera al Servicio a prestar una declaraci&oacute;n jurada, lo que el contribuyente no hizo, motivo por el cual se curs&oacute; una denuncia por la infracci&oacute;n en que incurri&oacute; por ese hecho. A juicio de dicho Servicio, la entrega de los documentos, actos o resoluciones, e incluso otros elementos que obraban en dicha fiscalizaci&oacute;n, en cuanto &eacute;sta a&uacute;n se encontraba pendiente, se ajustaba a la causal de denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n consignada en el Art. 21 N&deg; 1 letra b) de la Ley 20.285, dado que la publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento afecta el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido, particularmente trat&aacute;ndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas.</p> <p> b) En relaci&oacute;n a esta causal de denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n, se&ntilde;ala que fruto de la denuncia efectuada por el recurrente, se practic&oacute; a la persona del denunciado, don Luis Humberto Zuleta Cuello, una notificaci&oacute;n por c&eacute;dula de la infracci&oacute;n se&ntilde;alada en el Art. 97 N&deg; 15 del C&oacute;digo Tributario, fundada en el incumplimiento de la obligaci&oacute;n impuesta en el Art. 60 inciso pen&uacute;ltimo del mismo cuerpo legal. Esta actuaci&oacute;n motiv&oacute; la emisi&oacute;n del giro folio 104633629, que se encuentra en estado de cobranza ante la Tesorer&iacute;a General de la Rep&uacute;blica. Ante esta situaci&oacute;n, estima que dado que el proceso de cobranza est&aacute; pendiente ante dicha Instituci&oacute;n, se hace aplicable la circunstancia prevista en el numeral 1&deg; letra b) del art&iacute;culo de la ley 20.285 y el art&iacute;culo 7 N&deg; 1 letra b) de su Reglamento.</p> <p> c) Que, por otra parte, teniendo en cuenta lo dispuesto por el N&deg; 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley N&deg; 20.285, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 21 de la Ley 19.628, que dispone que &ldquo;Los organismos p&uacute;blicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podr&aacute;n comunicarlos una vez prescrita la acci&oacute;n penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanci&oacute;n o la pena&rdquo;. En este sentido, el propio informe realizado con ocasi&oacute;n de la denuncia del se&ntilde;or Fajardo da cuenta que &ldquo;una vez que concurra el contribuyente denunciado y en el caso que se determine que la denuncia corresponde a una simple infracci&oacute;n cometida por el Sr. Luis Zuleta Cuello, &eacute;sta se encontrar&iacute;a prescrita,...&rdquo; Agregando que, &ldquo;Los hechos ocurrieron el 18.02.2005 y reci&eacute;n fueron denunciados el 14.12.2007. Los antecedentes fueron recepcionados en la III Direcci&oacute;n Regional con fecha 09.01.2008 y el 23.01.2008 el contribuyente denunciado fue requerido para prestar declaraci&oacute;n jurada&rdquo;. En raz&oacute;n de lo anterior, estima que el Servicio se ve impedido de comunicar esta informaci&oacute;n por la citada norma del Art. 21 de la Ley N&deg; 19.628, que proh&iacute;be su transmisi&oacute;n una vez que &eacute;sta se encuentra prescrita o extinguida.</p> <p> d) En relaci&oacute;n a la disposici&oacute;n transcrita, indica que es importante indagar en el esp&iacute;ritu de la Ley de Transparencia, desentra&ntilde;ando el real sentido que ten&iacute;a el legislador al dictarla, y agrega que para ello, cabe tomar en cuenta como antecedente la historia de la norma y lo que en la discusi&oacute;n en comisi&oacute;n y salas se manifest&oacute;. De esta forma, concluye que el sentido final de la leyes permitir un mayor control de la ciudadan&iacute;a, y este es el esp&iacute;ritu que movi&oacute; al legislador en su dictaci&oacute;n, por lo que se&ntilde;ala que en la especie, y dado que existen diligencias pendientes en la causa que se gener&oacute; por la denuncia del se&ntilde;or Fajardo, esta solicitud de informaci&oacute;n impedir&iacute;a que los organismos pertinentes sigan ejerciendo su funci&oacute;n, ya que se estar&iacute;an revelando datos esenciales para la fiscalizaci&oacute;n.</p> <p> 5) Medida para mejor resolver: En sesi&oacute;n N&deg; 107, de 1&deg; de diciembre de 2009, el Consejo Directivo acord&oacute; solicitar al SII, como medida para mejor resolver, remitir a este Consejo copia &iacute;ntegra de la fiscalizaci&oacute;n que est&aacute; llevando a cabo el Servicio a ra&iacute;z de la denuncia realizada por el reclamante, que fue solicitada por &eacute;ste el 20 de julio de 2009 y sobre la cual versa el presente amparo, lo cual se materializ&oacute; a trav&eacute;s de Oficio N&deg; 912, de 7 de diciembre de 2009, dirigido al Director del SII. &Eacute;ste respondi&oacute; mediante escrito ingresado el 22 de diciembre de 2009, se&ntilde;alando lo siguiente:</p> <p> a) Que, a su juicio, la eventual remisi&oacute;n de copia &iacute;ntegra de dicha fiscalizaci&oacute;n afecta el debido cumplimiento de los fines propios de la instituci&oacute;n, de acuerdo a lo establecido en el art&iacute;culo 7&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, el art&iacute;culo 1&deg; de la Ley Org&aacute;nica del Servicio de Impuestos Internos, y art&iacute;culos 1&deg; y 6&deg; del C&oacute;digo Tributario, toda vez que dicho Servicio tiene como competencia y atribuci&oacute;n legal la aplicaci&oacute;n y fiscalizaci&oacute;n de todos los impuestos internos y cuyo control no est&eacute; especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente. Se&ntilde;ala que la Ley entrega al SII competencias que en la pr&aacute;ctica se manifiestan a trav&eacute;s del despliegue de una serie de acciones, entre las que se encuentran los procedimientos de auditor&iacute;as tributarias y medios de fiscalizaci&oacute;n en general y en dicho orden de ideas cabe tener presente lo establecido en el primer inciso del art&iacute;culo 7&deg; de la Constituci&oacute;n, en relaci&oacute;n con las dem&aacute;s normas citadas.</p> <p> b) Por esto, concluye, que remitir todos y cada uno de los antecedentes y documentos que integran una fiscalizaci&oacute;n a terceros ajenos a la instituci&oacute;n afecta el debido cumplimiento de las funciones y fines del SII en los siguientes aspectos:</p> <p> i. Se estar&iacute;a afectando el deber de reserva establecido en el art&iacute;culo 35 del C&oacute;digo Tributario, al entregar informaci&oacute;n que dice relaci&oacute;n con declaraciones de impuestos del denunciado.</p> <p> ii. Es el propio inciso 2&deg; del art&iacute;culo 164 del C&oacute;digo Tributario el que dispone que &ldquo;El denunciante no ser&aacute; considerado como parte ni tendr&aacute; derecho alguno en raz&oacute;n de la denuncia,&hellip;&rdquo;.</p> <p> iii. Se tomar&iacute;a conocimiento de los elementos que componen los planes de fiscalizaci&oacute;n, pudiendo darse una utilizaci&oacute;n indebida, e incluso fraudulenta, a esta informaci&oacute;n, lo cual sin duda atenta al cumplimiento de los fines del Servicio, ya que se&ntilde;ala, que por ejemplo, en el presente caso un tercero podr&iacute;a tomar conocimiento de datos relevantes de las personas involucradas en esta fiscalizaci&oacute;n, ya que la misma no s&oacute;lo incluy&oacute; a la persona denunciada sino que a m&aacute;s personas que participaron en la operaci&oacute;n de venta de uva pasa y que concurrieron a prestar declaraci&oacute;n jurada.</p> <p> iv. Las acciones llevadas a cabo producto de una denuncia, as&iacute; como los planes o programas de fiscalizaci&oacute;n, no se agotan con la sola emisi&oacute;n del giro, sino que ellos prosiguen en la etapa de cobro ante la Tesorer&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, por lo que, agrega, una acci&oacute;n de fiscalizaci&oacute;n deber&aacute; considerarse finalizada s&oacute;lo una vez que se tenga certeza de la recaudaci&oacute;n que se obtuvo a trav&eacute;s de la extinci&oacute;n de los medios de cobro.</p> <p> v. Considera que en el evento de que remitiera la informaci&oacute;n solicitada se afectar&iacute;a la confianza que los contribuyentes mantienen en el SII, ya que la informaci&oacute;n proporcionada por ellos, sin su consentimiento, estar&iacute;a siendo utilizada para fines ajenos a las funciones propias de dicho organismo.</p> <p> c) Se&ntilde;ala, por otra parte, que el Consejo para la Transparencia, tiene dentro de sus funciones el &ldquo;Promover la transparencia de la funci&oacute;n p&uacute;blica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informaci&oacute;n de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado y garantizar el derecho de acceso a la informaci&oacute;n&rdquo; y que en el mismo sentido, el art&iacute;culo 33 de la Ley de Transparencia dispone las funciones y atribuciones de dicho organismo. Por esto, indica, analizadas las potestades, responsabilidades o funciones del Consejo para la Transparencia y su marco normativo, concluye que no se encuentran dentro de &eacute;stas el fiscalizar el cumplimiento de las labores de fiscalizaci&oacute;n llevadas a cabo por otro organismo de la Administraci&oacute;n P&uacute;blica, como es el del SII.</p> <p> d) Hace presente, que en relaci&oacute;n con dicho tema, el Ordinario N&deg; 1503, de 4 de noviembre de 2009, emitido por el Secretario General de la Presidencia, se&ntilde;ala que en orden a que &ldquo;Las normas de Derecho P&uacute;blico, cualquiera que sea su naturaleza y jerarqu&iacute;a, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, conforme lo ha reconocido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Por consiguiente, no cabe extender su aplicaci&oacute;n m&aacute;s all&aacute; de lo contemplado expresamente por el legislador. Ello adquiere especial relevancia al analizar las instrucciones que en el &aacute;mbito de sus atribuciones, puede dictar el Consejo para la Transparencia&rdquo;.</p> <p> e) Por &uacute;ltimo, indica que el SII deneg&oacute; la entrega de informaci&oacute;n fundado en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) y 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n este &uacute;ltimo con el art&iacute;culo 21 de la Ley N&deg; 19.628 y teniendo en consideraci&oacute;n, adem&aacute;s, que existen antecedentes protegidos por el deber de reserva del art&iacute;culo 35 del C&oacute;digo Tributario. Invocada la primera causal, esto es la establecida en la letra a) del numeral 1 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, es de su opini&oacute;n que la decisi&oacute;n en cuanto a la adopci&oacute;n de la medida, resoluci&oacute;n o pol&iacute;tica queda a cargo del organismo al cual se le est&aacute; requiriendo la informaci&oacute;n, sin tener injerencia en dicha decisi&oacute;n ning&uacute;n otro organismo p&uacute;blico, de acuerdo a lo dispuesto por los art&iacute;culos 6 y 7 de la Constituci&oacute;n. En virtud de esto, el Servicio reclamado estima que, invocada sea la existencia de una diligencia pendiente por el organismo encargado de llevar a cabo la fiscalizaci&oacute;n, es un antecedente suficiente para dar por acreditada la causal respectiva.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que la informaci&oacute;n solicitada se refiere a todos los antecedentes relativos a una fiscalizaci&oacute;n que est&aacute; llevando a cabo el SII en relaci&oacute;n a una denuncia realizada por el requirente, relativa a una supuesta compra realizada sin que el denunciado hubiera emitido factura y a una supuesta evasi&oacute;n tributaria. Se&ntilde;ala el SII que la fiscalizaci&oacute;n se funda en el supuesto del art&iacute;culo 97 N&deg; 10 del C&oacute;digo Tributario, que sanciona &ldquo;El no otorgamiento de gu&iacute;as de despacho, facturas, notas de d&eacute;bito, notas de cr&eacute;dito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de d&eacute;bito, notas de cr&eacute;dito o gu&iacute;as de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multas del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la Art. 20 N&ordm; 1 a) operaci&oacute;n, con un m&iacute;nimo de 2 unidades tributarias mensuales y un m&aacute;ximo de 40 unidades tributarias anuales&rdquo;. Dicha fiscalizaci&oacute;n se origin&oacute; en una denuncia de finales de 2007 que empez&oacute; a investigarse en febrero de 2008, pudiendo incluso estar prescrita la acci&oacute;n administrativa seg&uacute;n se&ntilde;ala el SII.</p> <p> 2) Que la primera medida que se adopta en estos casos es citar a las partes para que presten una declaraci&oacute;n jurada. En este caso s&oacute;lo concurri&oacute; a prestar dicha declaraci&oacute;n el representante legal de una sociedad investigada pero no la persona natural denunciada, motivo por el cual se curs&oacute; a &eacute;sta &uacute;ltima una multa conforme al n&uacute;mero 15 del art&iacute;culo 97 del C&oacute;digo Tributario, al no cumplir las obligaciones establecidas en sus art&iacute;culos 34 y 60, esto es, presentar estados de situaci&oacute;n o prestar declaraciones juradas para que el servicio verifique la exactitud de las declaraciones u obtenga informaci&oacute;n. Asimismo, se afirma que el estado de cobranza de dicha infracci&oacute;n no se encuentra prescrito, ni pagado ni compensado.</p> <p> 3) Que el SII inform&oacute; de ciertos aspectos de la investigaci&oacute;n al requirente que es, adem&aacute;s, el denunciante de la infracci&oacute;n investigada, pero se&ntilde;ala que no puede entregar m&aacute;s informaci&oacute;n en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b), esto es, por encontrarse pendiente el proceso de cobranza y encontrarse una resoluci&oacute;n pendiente de adoptar ante la no concurrencia del contribuyente a declarar. Citan tambi&eacute;n el art&iacute;culo 164 del C&oacute;digo Tributario, que se&ntilde;ala que &ldquo;Las personas que tengan conocimiento de la comisi&oacute;n de infracciones a las normas tributarias, podr&aacute;n efectuar la denuncia correspondiente ante la Direcci&oacute;n o Director Regional Competente. / El denunciante no ser&aacute; considerado como parte ni tendr&aacute; derecho alguno en raz&oacute;n de su denuncia, la que se tramitar&aacute; con arreglo al procedimiento general establecido en este P&aacute;rrafo o al que corresponda, de conformidad a este Libro.&rdquo;</p> <p> 4) Que seg&uacute;n se desprende de las normas tributarias respectivas, es el Director Regional quien conoce en primera o &uacute;nica instancia de las reclamaciones y denuncias por infracciones a las disposiciones tributarias, salvo norma expresa que establezca una regla diferente (art&iacute;culo 115 del C&oacute;digo Tributario). Asimismo, a &eacute;l mismo o a los funcionarios que designe les corresponde aplicar las sanciones por infracci&oacute;n a las disposiciones tributarias que no consistan en penas corporales (art&iacute;culo 161). El art&iacute;culo 165 establece que, entre otras, las multas establecidas por la infracci&oacute;n establecida en el numeral 10 del art&iacute;culo 97 ser&aacute;n notificadas personalmente o por c&eacute;dula por los funcionarios del Servicio, gir&aacute;ndose inmediatamente de vencido el plazo de 15 d&iacute;as para reclamar por escrito, en caso que el contribuyente no haga uso de dicho recurso. De presentarse el reclamo, el giro se suspende hasta que se resuelvan los descargos del contribuyente (art&iacute;culo 165 N&ordm; 2), lo que debe ocurrir dentro del 5&deg; d&iacute;a desde que los autos queden en estado de sentencia. En contra de esta &uacute;ltima s&oacute;lo procede el recurso de apelaci&oacute;n.</p> <p> 5) Que, este Consejo, en virtud de lo establecido en el art&iacute;culo el art&iacute;culo 34 de la Ley de Transparencia que lo faculta para &ldquo;&hellip;solicitar la colaboraci&oacute;n de los distintos &oacute;rganos del Estado&rdquo; y &ldquo;&hellip;recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el &aacute;mbito de su competencia&rdquo;, solicit&oacute; al SII copia del expediente para verificar los datos personales o sensibles que pudiera contener y el estado actual de dicha investigaci&oacute;n. No obstante, el servicio reclamado no lo envi&oacute;, argumentando que dicha remisi&oacute;n afectar&iacute;a el debido cumplimiento de sus funciones. A este respecto debe se&ntilde;alarse que, como es l&oacute;gico, en modo alguno este Consejo pretend&iacute;a inmiscuirse en las competencias fiscalizadoras del SII sino s&oacute;lo ejercer las propias &mdash;concretamente, determinar si lo solicitado en este caso es o no una materia de car&aacute;cter secreto&mdash; y que, tal como se se&ntilde;al&oacute; expresamente en el oficio respectivo, la reserva de la informaci&oacute;n recibida se cautelar&iacute;a en los t&eacute;rminos del art. 26 de la Ley de Transparencia. Por todo ello este Consejo no puede sino rechazar y lamentar esta decisi&oacute;n, y en aras de no dilatar m&aacute;s este procedimiento resolver el amparo con la informaci&oacute;n de que dispone.</p> <p> 6) Que se ha invocado en este caso la causal contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) de la Ley de Transparencia, esto es, que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano por tratase de &ldquo;antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio de que los fundamentos de aqu&eacute;llas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas&rdquo;. Cabe recordar que la letra b) del numeral 1 del art&iacute;culo 7&deg; del Reglamento de la Ley &ldquo;entiende por antecedentes todos aqu&eacute;llos que informan la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopci&oacute;n de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios&rdquo;. Sobre esto, cabe tener presente que el Consejo Directivo ha acordado previamente lo siguiente:</p> <p> a) Que al invocar la causal de secreto establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido es uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisi&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgaci&oacute;n de dicho borrador afecta el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido (Decisiones de los amparos A12-09, contra la CONAMA de la Regi&oacute;n Metropolitana, y A79-09, contra la Subsecretar&iacute;a de Transportes).</p> <p> b) Que para acreditar la primera circunstancia &ldquo;&hellip;no es suficiente, sin embargo, para aplicar esta causal, pues &eacute;sta tambi&eacute;n supone que exista certidumbre de la adopci&oacute;n de la resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisi&oacute;n consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo as&iacute; llevar&iacute;a a que los fundamentos de la decisi&oacute;n fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su art&iacute;culo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) no puede quedar sometida a una condici&oacute;n meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del &oacute;rgano requerido. De all&iacute; que si no existe la evidencia de un plazo prudencial en que deba adoptarse la medida o pol&iacute;tica, como ocurre en este caso, este Consejo debe rechazar su invocaci&oacute;n&rdquo; (Decisi&oacute;n del amparo A79-09).</p> <p> 7) Que en el caso que nos ocupa, seg&uacute;n informaci&oacute;n recabada del SII, existe poca probabilidad de cerrar la investigaci&oacute;n en curso por diversos motivos, tales como la no comparecencia del denunciado, el bajo monto de la multa cursada y que los hechos investigados estaban pr&oacute;ximos a prescribir cuando el SII inici&oacute; la investigaci&oacute;n, meses despu&eacute;s de realizada la denuncia.</p> <p> 8) Que el SII ha invocado tambi&eacute;n la aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 21 de la Ley N&ordm; 19.628, cuyo texto es el siguiente: &ldquo;Los organismos p&uacute;blicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podr&aacute;n comunicarlos una vez prescrita la acci&oacute;n penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanci&oacute;n o la pena. / Except&uacute;ase los casos en que esta informaci&oacute;n les sea solicitada por los tribunales de Justicia u otros organismos p&uacute;blicos dentro del &aacute;mbito de su competencia, quienes deber&aacute;n guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo caso, les ser&aacute; aplicable lo dispuesto en los art&iacute;culos 5&deg;, 7&deg;, 11 y 18&rdquo;.</p> <p> 9) Que respecto de la persona natural investigada en el procedimiento solicitado no cabe aplicar lo establecido en dicho art&iacute;culo pues, conforme el propio Servicio explica, no puede todav&iacute;a establecerse que la acci&oacute;n o la pena se encuentran prescritas. Por otra parte, el Consejo ya ha establecido que dicha norma aplica para los datos contenidos en bases de datos de organismos p&uacute;blicos y no para expedientes de una investigaci&oacute;n (p. ej., decisi&oacute;n del caso A47-09). Cabe tener presente que esta persona natural no es la &uacute;nica investigada en dicho procedimiento, pues seg&uacute;n el SII tambi&eacute;n lo ser&iacute;a una sociedad que s&iacute; prest&oacute; declaraci&oacute;n jurada a trav&eacute;s de su representante legal. No obstante, respecto de &eacute;sta no cabe aplicar lo establecido en la Ley N&ordm; 19.628, por tratarse de una persona jur&iacute;dica.</p> <p> 10) Que, por otra parte, el SII alega que la sola invocaci&oacute;n de la causal es suficiente para dar por acreditada la concurrencia de &eacute;sta. No obstante, este Consejo ya ha establecido que cuando se invoca una causal de secreto o reserva corresponde a quien la alega probar que en la especie concurren los requisitos de la causal invocada, lo que no ocurri&oacute; en este caso. Y es que no puede estimarse suficiente la sola alegaci&oacute;n de la concurrencia de una causal de secreto o reserva para limitar un derecho fundamental. Por ello, en ausencia de los antecedentes requeridos y solicitados para una mejor resoluci&oacute;n del amparo interpuesto no cabe sino acoger este amparo y requerir la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, reiterando que, de acuerdo a la Ley de Transparencia, este Consejo es el &oacute;rgano competente para establecer e interpretar cu&aacute;ndo se dan los requisitos para aplicar una causal de secreto o reserva prevista en la Ley.</p> <p> 11) Que por todo lo se&ntilde;alado precedentemente este Consejo Directivo estima que las alegaciones del servicio reclamado no son suficientes para estimar que en este caso concurre la causal de reserva o secreto invocada, toda vez que no existe certeza de la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n terminal dentro de un plazo razonable ni tampoco se justific&oacute; c&oacute;mo la publicidad de la informaci&oacute;n requerida en este caso concreto afectaba el debido cumplimiento de las funciones del servicio reclamado.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger el amparo interpuesto por don Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n en contra del Servicio de Impuestos Internos por las consideraciones se&ntilde;aladas en esta decisi&oacute;n.</p> <p> II. Requerir al Director del SII bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia, para que entregue al reclamante copia de los documentos solicitados, de acuerdo a los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> III. Requerir al Director del SII:</p> <p> a) Cumplir el presente requerimiento, en un plazo que no supere los 10 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada.</p> <p> b) Informar el cumplimiento de esta decisi&oacute;n mediante comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la direcci&oacute;n postal de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 115, Piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se d&eacute; cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p> <p> IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Marcelo Eduardo Fajardo Beltr&aacute;n y al Director del SII.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>