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DECISIÓN AMPARO ROL C6577-18</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Javier Morales Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 26.12.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, requiriendo la entrega de la hoja de vida del exfuncionario consultado, en el período que se indica.</p>
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Lo anterior, fundado en que la función pública, debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio contenidos en las decisiones de amparos Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17 y C1241-18, entre otras.</p>
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Con todo, se reservan aquellas anotaciones del mencionado documento que dan cuenta de actividades sensibles relacionadas con otros países, toda vez que su entrega tiene una entidad suficiente para afectar el interés nacional.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de acoger el amparo de acceso a la información interpuesto, sin tarjar las anotaciones que se reservan, por estimar que a su respecto no concurren las causales de afectación a la seguridad de la Nación, el interés nacional o las relaciones internacionales alegadas por el órgano reclamado.</p>
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En sesión ordinaria N° 1029 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de septiembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6577-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de noviembre de 2018, don Javier Morales Valdés solicitó al Ejército de Chile, "Hoja de vida de Pedro Espinoza Bravo entre los años 1973 a 1976".</p>
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2) TRASLADO AL TERCERO INVOLUCRADO: El Ejército de Chile, por medio de carta JEMGE DETLE (R) N° 1000/30468, de fecha 06 de diciembre de 2018, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificó al tercero involucrado, la solicitud de acceso a la información presentada y su derecho a oponerse a la entrega de la misma.</p>
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El Brigadier Pedro Espinoza Bravo, por medio de carta de fecha 11 de diciembre de 2018, señaló que se opone a la entrega de la información pedida. Agrega que el peticionario es un desconocido para él, así como las razones de su petición y uso del contenido de lo solicitado.</p>
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3) RESPUESTA: El Ejército de Chile, mediante carta JEMGE DETLE (P) N° 6800/11001, de fecha 26 de diciembre de 2018, informó que atendida la oposición formulada por el tercero interesado, quedan legalmente impedido de proporcionar la documentación requerida, conforme lo establecido en el inciso 3° del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) AMPARO: El 26 de diciembre de 2018, don Javier Morales Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E1914, de fecha 13 de febrero de 2019, para que formule sus descargos y observaciones. En dicho acto, este Consejo, requirió al órgano: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos del tercero; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación y de los documentos que acrediten su notificación y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que la oposición ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: dirección, número telefónico y correo electrónico-, del tercero que se opuso a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (5°) remita copia íntegra de la información requerida, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos.</p>
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El órgano reclamado, por medio de oficio JEMGE DETLE (P) N° 1000/5457/CPLT, de fecha 27 de febrero de 2019, presentó sus descargos u observaciones en esta sede, señalando, en resumen, que el amparo no cumple con el mandato del inciso final del artículo 28 de la Ley de Transparencia, esto es, contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.</p>
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En cuanto a fondo de la controversia, reitera que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, producida la oposición de don Pedro Espinoza Bravo -quien se encuentra en cumpliendo condena en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco-, el organismo quedó impedido de divulgarla. Acto seguido, en cuanto a la información reclamada, indica que aquella registra a lo menos tres anotaciones que "dan cuenta de actividades sensibles relacionadas con otros países, llevadas a cabo por un organismo de inteligencia oficial del Estado de la época, como fue la DINA, que dependía directamente de la Junta de Gobierno (D.L. N° 521, de 1974), y que no perteneció ni dependía del Ejército de Chile". En tal orden de ideas, alega que la DINA, al igual que la CNI, cumplieron funciones relacionadas con el resguardo de la seguridad nacional y que la circunstancia que esos organismos hubieren sido creados con anterioridad a la ley N° 19.974, de 02 de octubre de 2004, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia, no implica que no les sea aplicable dicha normativa. Por lo anterior, concluye, "se estima que la publicidad de dichas anotaciones podría afectar la defensa nacional, la seguridad nacional y tener alguna consecuencia en el ámbito de las relaciones internacionales en los términos que prevé el artículo 21 N° 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia como causales de secreto con mérito para denegar de la información solicitada".</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido a don Pedro Espinoza Bravo, mediante oficio N° E2976, de fecha 8 de marzo de 2019, en su calidad de tercero a quien se refiere la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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El tercero interesado, por medio de escrito ingresado con fecha 18 de marzo de 2019, reiteró su negativa a entregar información, documento oficial o personal derivado de su paso por el Ejército de Chile, o bien, de su permanencia en recintos penitenciarios de Gendarmería de Chile, pues ello pone en peligro su seguridad, salud personal y vida privada.</p>
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7) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo para una más acertada resolución de la controversia planteada, decretó como medida para mejor resolver se solicitara al Ejército de Chile, exhibir al Consejo Directivo de esta Corporación la hoja de vida solicitada. La referida exhibición, se efectuó el 9 de julio del año en curso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, respecto a lo alegado por el Ejército de Chile, en el sentido de que este amparo adolece de un vicio de inadmisibilidad, cabe tener presente que el fundamento del reclamo es la denegación de información, en el que se acompañaron los antecedentes que requiere el artículo 24 de la Ley de Transparencia, por lo tanto, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley", en relación con el artículo 24 de dicha ley, que establece que "la reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso", requisitos que, en la especie, han sido cumplidos por la reclamante. En consecuencia, este Consejo desechará dicha alegación.</p>
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2) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información relativa a otorgar copia de la hoja de vida del Brigadier Pedro Espinoza Bravo, entre los años 1973 a 1976. Al respecto, el órgano reclamado argumenta que atendida la oposición manifestada por el exfuncionario consultado, se encuentran impedidos de proporcionar lo pedido en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Posteriormente, con ocasión de sus descargos en esta sede, sostuvo que además se trataría de información reservada de acuerdo al artículo 21 N° 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, por contener anotaciones que podrían afectar la defensa nacional, la seguridad nacional y tener alguna consecuencia en el ámbito de las relaciones internacionales.</p>
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3) Que, en cuanto a las hojas de vidas de los funcionarios públicos, se debe hacer presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparo Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17 y C1241-18, entre otras, que constituyen un antecedente de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto han sido elaboradas con recursos públicos y dan cuenta de forma pormenorizada el desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución y sirven de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que estableció el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, "La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podrá contemplar también todo otro antecedente que se considere útil para la posterior evaluación del personal, siempre que corresponda al período de calificación de que se trate."</p>
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4) Que, a su turno, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios y ex funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma.</p>
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5) Que, en la especie, la información reclamada ha sido elaborada con presupuesto público, y han debido servir de fundamento y complemento de resoluciones dictadas por el Ejército de Chile en los procesos calificatorios del ex funcionario en cuestión, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, en virtud de lo precedentemente señalado se desestimará la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia alegada por don Pedro Espinoza Bravo, quien por lo demás se limitó a indicar que la divulgación del documento requerido afectaba su vida privada sin acompañar antecedente alguno a fin de acreditar dicha circunstancia. Asimismo, a juicio de este Consejo, tampoco se advierte de qué forma la publicidad de la información pedida pueda afectar, con cierto grado de especificidad y certeza, los derechos del tercero, en los términos de la mentada causal de reserva legal, máxime si se considera que se trata de un antecedente -que como se señaló- es esencialmente público.</p>
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6) Que, con todo, los antecedentes aportados por el Ejército de Chile a este Consejo, respecto a las tres anotaciones que "dan cuenta de actividades sensibles relacionadas con otros países (...)" han permitido acreditar la procedencia de las razones de reserva esgrimidas por la reclamada, especialmente respecto de la hipótesis contenida en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, esto es, la afectación del "interés nacional, en especial si se refiere a (...) las relaciones internacionales (...) del país". Por consiguiente, se rechazará, en esta parte el presente amparo.</p>
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7) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el presente amparo, reservando las anotaciones señaladas en el considerando precedente, y, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, deberán tarjarse, al momento de efectuar la entrega de la información, aquellos datos personales de contexto, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado a los funcionarios. Asimismo, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Javier Morales Valdés en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército, que:</p>
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a) Entregue al reclamante, copia de la hoja de vida de don Pedro Espinoza Bravo, correspondiente al periodo que va del año 1973 a 1976, tarjando previamente la información señalada en los considerandos 6° y 7 ° del presente acuerdo.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Javier Morales Valdés, al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a don Pedro Espinoza Bravo, en su calidad de tercero involucrado en este amparo.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado por este Consejo en el considerando 6°, y fue partidario de acoger el amparo de acceso a la información interpuesto sin tarjar la información señalada en el referido considerando, por las siguientes razones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que es pública la información requerida sobre copia de la hoja de vida del Brigadier Pedro Espinoza Bravo, entre los años 1973 a 1976, y por tanto corresponde acceder a su entrega sin tarjar las tres anotaciones a las que hace referencia el considerando 6° de la decisión de mayoría.</p>
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2) Que, en este sentido, hace presente que habiéndose revisado la información referida al desempeño funcionario que se ordena tarjar, se advierte que corresponde a apreciaciones de sus superiores jerárquicos sobre la ejecución de las tareas inherentes al cargo que desempeñó el servidor en el período consultado. Seguidamente, cabe consignar que las alegaciones expuestas por el órgano reclamado, acerca de la información que se develaría con la entrega de dichos antecedentes no guardan proporcionalidad con la entidad y naturaleza de los datos que el voto de mayoría ordena reservar, en atención al tiempo transcurrido desde la data de las referidas anotaciones. En efecto, a su juicio, del análisis de la información cuya entrega ha sido controvertida no es posible constatar existencia de información que pudiere ser secreta de conformidad a algunas de las causales de reserva que contempla nuestro ordenamiento jurídico.</p>
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3) Que, por último, respecto de la hipótesis de reserva del artículo 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia alegadas por el órgano reclamado, es menester indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie el órgano reclamado no ha acreditado de qué modo la entrega de los datos requeridos pueda afectar el bien jurídico de la seguridad de la Nación, la defensa nacional o las relaciones internacionales, como se sostuvo escuetamente y sin mayores antecedentes que ponderar, en el presente procedimiento de acceso a la información pública.</p>
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4) Que, en consecuencia, este disidente estima que se debe acoger el amparo respecto a la información requerida sobre copia de la hoja de vida del Brigadier Pedro Espinoza Bravo, entre los años 1973 a 1976, sin tarjar las anotaciones a que se refiere el considerando 6° del voto de mayoría, desestimando que concurra a su respecto las causales de reserva del artículo 21 N° 3, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>