Decisión ROL C6646-18
Reclamante: JAVIER MORALES  
Reclamado: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO  
Resumen del caso:

Por decisión de mayoría dirimente, se rechaza el amparo deducido en contra del Consejo de Defensa del Estado, relativo a los correos electrónicos de doña Mónica Javiera Blanco Suárez, generados desde su casilla institucional, durante el tiempo que desempeñó funciones en dicho organismo como Consejera, referentes a "casos sename y caso caval". Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 8/12/2019  
Consejeros: -Marcelo Drago Aguirre
-Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Constitución Política de la República
 
Palabras clave:  
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Descriptores jurídicos: - Procedimiento de reclamo y amparo >> Legitimación activa >> Otros
 
Descriptores analíticos: Justicia  
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C6646-18</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Consejo de Defensa del Estado.</p> <p> Requirente: Javier Morales Vald&eacute;s.</p> <p> Ingreso Consejo: 28.12.2018.</p> <p> RESUMEN</p> <p> Por decisi&oacute;n de mayor&iacute;a dirimente, se rechaza el amparo deducido en contra del Consejo de Defensa del Estado, relativo a los correos electr&oacute;nicos de do&ntilde;a M&oacute;nica Javiera Blanco Su&aacute;rez, generados desde su casilla institucional, durante el tiempo que desempe&ntilde;&oacute; funciones en dicho organismo como Consejera, referentes a &quot;casos sename y caso caval&quot;. Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinaci&oacute;n que le exige la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica para restringir el derecho que protege las comunicaciones v&iacute;a correos electr&oacute;nicos, pues no determina los casos ni las formas en que ser&iacute;a admisible la limitaci&oacute;n de este derecho fundamental garantizado por el art&iacute;culo 19 N&deg;5 de la Carta Fundamental, en funci&oacute;n de resguardar al m&aacute;ximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.</p> <p> La presente decisi&oacute;n es acordada con el voto en contra de la Consejera do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre para quienes es pertinente la entrega de los correos electr&oacute;nicos requeridos, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias p&uacute;blicas, constituyen una forma de comunicaci&oacute;n formal entre los funcionarios p&uacute;blicos que forma parte del &iacute;ter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electr&oacute;nicas tienen el car&aacute;cter de informaci&oacute;n p&uacute;blica, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1021 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C6646-18.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de diciembre de 2018, don Javier Morales Vald&eacute;s solicit&oacute; a al Consejo de Defensa del Estado -en adelante e indistintamente CDE-: &quot;correos electr&oacute;nicos de la ex consejera Javiera Blanco, solo en lo referido en los casos sename y caso caval&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: Mediante Ord. N&deg; 4669, de fecha 28 de diciembre de 2018, el Consejo de Defensa del Estado, dio respuesta al requerimiento denegando la informaci&oacute;n solicitada, en virtud de los siguientes fundamentos:</p> <p> a) Los correos electr&oacute;nicos no revisten el car&aacute;cter de p&uacute;blicos seg&uacute;n lo exigido por el art&iacute;culo 8&deg; inciso segundo de la Constituci&oacute;n. Los correos electr&oacute;nicos no tienen la naturaleza de acto o resoluci&oacute;n, a los que hace menci&oacute;n la citada norma de la Constituci&oacute;n, y a los que se extiende el derecho de acceso a la informaci&oacute;n regulado en la ley N&deg; 20.285. Por el contrario, son comunicaciones personales y privadas entre las personas que forman o formaron parte de la administraci&oacute;n p&uacute;blica y que sin duda facilitan el ejercicio de sus funciones propias, pero no resulta posible que estos reemplacen o puedan ser considerados actos administrativos, sino s&oacute;lo se trata de comunicaciones privadas, por tanto, la solicitud excede el &aacute;mbito de aplicaci&oacute;n de la ley N&deg; 20.285.</p> <p> b) Tambi&eacute;n es aplicable a su solicitud, la causal de reserva contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 19 N&deg; 5 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. De esta forma, los correos electr&oacute;nicos son comunicaciones privadas, entendi&eacute;ndose por tal, aquellas en que el remitente singulariza a los destinatarios de su comunicaci&oacute;n con el evidente prop&oacute;sito de que s&oacute;lo &eacute;l o ellos la reciban, prohibiendo a otras personas imponerse de &eacute;ste.</p> <p> c) Por &uacute;ltimo, tambi&eacute;n es aplicable al requerimiento la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 5, de la Ley N&deg; 20.285, en relaci&oacute;n al art&iacute;culo 61 de la ley org&aacute;nica del Servicio, contenida en el D.F.L N&deg; 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, en virtud de la cual &quot;Los profesionales y funcionarios que se desempe&ntilde;en en el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su designaci&oacute;n o contrataci&oacute;n, estar&aacute;n obligados a mantener reserva sobre los tr&aacute;mites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio, si&eacute;ndole aplicables las disposiciones del art&iacute;culo 247 del C&oacute;digo Penal&quot;. Indica que la aplicaci&oacute;n de dicha obligaci&oacute;n resulta evidente, ya que la solicitud tiene por objeto, precisamente, informaci&oacute;n relacionada con asuntos determinados en que dicho &oacute;rgano interviene; por consiguiente, su divulgaci&oacute;n, no s&oacute;lo se encuentra vedada por la propia Ley N&deg; 20.285, sino que adem&aacute;s est&aacute; prohibida por su ley org&aacute;nica, desde que es sancionada como constitutiva de delito.</p> <p> 3) AMPARO: El 28 de diciembre de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de informaci&oacute;n.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, y mediante Oficio N&deg; E1884, de fecha 13 de febrero de 2019, confiri&oacute; traslado al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.</p> <p> Por medio de Ord. N&deg; 862, de 27 de febrero de 2019, el &oacute;rgano reclamado present&oacute; sus descargos u observaciones del caso, reiterando lo se&ntilde;alado en su respuesta a la solicitud como fundamento de la denegaci&oacute;n de acceso, agregando, en s&iacute;ntesis, que adicionalmente resulta aplicable al caso la instituci&oacute;n del secreto profesional, que rige para los profesionales abogados, tanto que aquellos que ejercen una funci&oacute;n p&uacute;blica como a los que ejercen de manera privada, cuya infracci&oacute;n esta sancionada en el art&iacute;culos 231 y 247 del C&oacute;digo Penal.</p> <p> Por su parte, indica que dicho Servicio &quot;no tiene ni puede tener certeza tampoco de la existencia de los correos electr&oacute;nicos requeridos por el reclamante referidos a las causas Sename y Caval, toda vez que no se ha efectuado ni se efectuar&aacute; la revisi&oacute;n de la casilla institucional que ocup&oacute; hasta el cese de sus funciones, la ex Consejera Sra. Javiera Blanco, ya que este hecho constituir&iacute;a, por s&iacute; mismo, una invasi&oacute;n a sus comunicaciones privadas que no se encuentra autorizada por la Constituci&oacute;n ni la ley (...). A mayor abundamiento, cabe se&ntilde;alar que la ex Consejera Sra. Javiera Blanco manifest&oacute; siempre su inhabilidad en sesiones de Consejo Pleno para intervenir en las causas Sename y Caval, por lo que no intervino en esas materias.&quot;.</p> <p> Finalmente, se&ntilde;ala que no procedi&oacute; conforme al art&iacute;culo 20 de la Ley de Trasparencia, por estimar que resultaba inoficioso practicar la notificaci&oacute;n al tercero interesado. Con todo, informa los datos de contacto que obran en su poder.</p> <p> 5) AUSENCIA DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N&deg; E3109, de fecha 13 de marzo de 2019, confiri&oacute; traslado a do&ntilde;a M&oacute;nica Javiera Blanco Su&aacute;rez, en su calidad de tercero interesado en el presente amparo. Con todo, la notificaci&oacute;n del traslado no pudo ser practicada, seg&uacute;n consta en estampado de devoluci&oacute;n de Correos de Chile, por motivo de cambio de domicilio.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Concejo de Defensa del Estado a la solicitud de informaci&oacute;n del reclamante dirigido a obtener copia de todos aquellos correos electr&oacute;nicos de do&ntilde;a M&oacute;nica Javiera Blanco Su&aacute;rez, generados desde su casilla institucional, durante el tiempo que desempe&ntilde;&oacute; funciones en dicho organismo como Consejera, referentes a &quot;casos sename y caso caval&quot;. Al efecto, dicho &oacute;rgano deneg&oacute; el acceso a la informaci&oacute;n pedida, fundado en que concurren las causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, esta &uacute;ltima en relaci&oacute;n a al art&iacute;culo 61 de la Ley Org&aacute;nica del Servicio - D.F.L N&deg; 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda- y art&iacute;culos 231 y 247 del C&oacute;digo Penal.</p> <p> 2) Que, respecto de los correos electr&oacute;nicos solicitados cabe se&ntilde;alar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telef&oacute;nicas, cartas u otros medios de comunicaci&oacute;n audiovisuales o radiof&oacute;nicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir informaci&oacute;n, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electr&oacute;nicos se generen en el &aacute;mbito del ejercicio de la funci&oacute;n p&uacute;blica y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicaci&oacute;n que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a trav&eacute;s de las llamadas telef&oacute;nicas que las personas tienen d&iacute;a a d&iacute;a al interior de los &oacute;rganos de la administraci&oacute;n del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p> <p> 3) Que, el Estado est&aacute; al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo se&ntilde;ala expresamente la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica en sus art&iacute;culos 1&deg;, inciso tercero, y 5&deg;, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4&deg; y 5&deg; del art&iacute;culo 19 de la Constituci&oacute;n, aseguran el respeto y protecci&oacute;n a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicaci&oacute;n privada, el segundo, configurando en conjunto el &aacute;mbito de protecci&oacute;n de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del art&iacute;culo 17 del Pacto Internacional de Derechos Pol&iacute;ticos y Civiles y en el art&iacute;culo 11 de la Convenci&oacute;n Americana sobre Derechos Humanos.</p> <p> 4) Que, en este sentido, la vida privada es &quot;aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y dom&eacute;sticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad p&uacute;blica o estatal, sino que pertenece a particulares&quot; (Silva B., Alejandro, en &quot;Tratado de Derecho Constitucional&quot;, Tomo XI, Editorial Jur&iacute;dica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, &quot;el concepto de vida privada est&aacute; directamente vinculado a la &lsquo;intimidad&rsquo;, a ese &aacute;mbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegr&iacute;as y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervenci&oacute;n o presencia de terceros&quot; (Evans de la Cuadra, Enrique, en &quot;Los Derechos Constitucionales&quot;, Tomo I, Editorial Jur&iacute;dica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es &quot;el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, im&aacute;genes o recintos que, el titular del bien jur&iacute;dico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo&quot; (Cea Ega&ntilde;a, Jos&eacute; Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garant&iacute;as, Ediciones Universidad Cat&oacute;lica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garant&iacute;a constitucional de la vida privada abarca tambi&eacute;n los correos electr&oacute;nicos, a la luz de su car&aacute;cter de medio de comunicaci&oacute;n privado, seg&uacute;n lo expuesto en &eacute;ste y en los considerandos precedentes.</p> <p> 5) Que, en el derecho comparado se ha se&ntilde;alado que &quot;la existencia de una esfera privada, en la que los dem&aacute;s (poderes p&uacute;blicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del alt&iacute;simo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye tambi&eacute;n una garant&iacute;a b&aacute;sica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera p&uacute;blica, no cabr&iacute;a la autodeterminaci&oacute;n individual. El constitucionalismo, as&iacute;, exige diferenciar entre las esferas p&uacute;blica y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado&quot; (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la &oacute;ptica del derecho a la intimidad, se ha definido a &eacute;sta como &quot;el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que &eacute;sta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garant&iacute;a de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas&quot; (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por &uacute;ltimo, se ha afirmado que: &quot;s&iacute; hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los dem&aacute;s&quot; (P&eacute;rez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jur&iacute;dicas y Pol&iacute;ticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p> <p> 6) Que, en consecuencia, los correos electr&oacute;nicos son una extensi&oacute;n moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicaci&oacute;n de car&aacute;cter personal&iacute;simo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garant&iacute;a que es base y expresi&oacute;n de la libertad individual y que est&aacute; &iacute;ntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el art&iacute;culo 1&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica.</p> <p> 7) Que, asimismo, los correos electr&oacute;nicos se enmarcan dentro de la expresi&oacute;n &quot;comunicaciones y documentos privados&quot; que utiliza el art&iacute;culo 19 N&deg;5 de la Constituci&oacute;n. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios p&uacute;blicos no constituye por ello una excepci&oacute;n de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garant&iacute;a es la comunicaci&oacute;n, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constituci&oacute;n ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garant&iacute;a. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no est&aacute;n protegidas por el art&iacute;culo 19 N&deg;5 de la Carta Fundamental, cualquiera podr&iacute;a interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administraci&oacute;n del Estado, como podr&iacute;a ser una comunicaci&oacute;n telef&oacute;nica. Eso ser&iacute;a peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente tambi&eacute;n para el inter&eacute;s nacional y la seguridad de la Naci&oacute;n.</p> <p> 8) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha se&ntilde;alado que el numeral 5&deg; del art&iacute;culo 19 &quot;comprende la protecci&oacute;n de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegr&aacute;ficos, telef&oacute;nicos, radiales, por t&eacute;lex o por otros medios, que la t&eacute;cnica haga posible ahora y en el futuro&quot; (Vivanco, &Aacute;ngela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Cat&oacute;lica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que &quot;no cabe duda alguna que el correo electr&oacute;nico es un medio de comunicaci&oacute;n persona a persona, que permite el desarrollo de di&aacute;logos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garant&iacute;a y protecci&oacute;n de la inviolabilidad de las comunicaciones&quot; (&Aacute;lvarez Valenzuela, Daniel, &quot;Inviolabilidad de las Comunicaciones Electr&oacute;nicas&quot;, en Revista Chilena de Derecho Inform&aacute;tico N&deg;5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p> <p> 9) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisi&oacute;n de Estudios de la Nueva Constituci&oacute;n. En efecto, a fin de ampliar la protecci&oacute;n que proporcionaba el art&iacute;culo 10 N&deg;13 de la Constituci&oacute;n de 1925, la Constituci&oacute;n vigente se refiere a &quot;comunicaciones privadas&quot; a sugerencia del comisionado Guzm&aacute;n, quien se&ntilde;al&oacute; que con el t&eacute;rmino correspondencia &quot;generalmente se est&aacute; apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta b&uacute;squeda de lo gen&eacute;rico, desea sugerir a la Comisi&oacute;n si acaso el t&eacute;rmino m&aacute;s adecuado no fuera el de &quot;comunicaciones privadas&quot;, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir ma&ntilde;ana&quot; (Actas Oficiales de la Comisi&oacute;n Constituyente, Sesi&oacute;n 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascu&ntilde;&aacute;n se&ntilde;al&oacute; que la nueva redacci&oacute;n pretende cubrir &quot;toda forma de comunicaci&oacute;n intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que est&eacute; dentro de las posibilidades t&eacute;cnicas del pa&iacute;s y de la sociedad&quot; (&Iacute;dem, p.4).</p> <p> 10) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garant&iacute;as. La Magistratura Constitucional ha destacado que &quot;el respeto y protecci&oacute;n de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, as&iacute; como de su manifestaci&oacute;n en la comunidad a trav&eacute;s de los grupos intermedios aut&oacute;nomos con que se estructura la sociedad&quot; (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N&deg;389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando &quot;el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N&deg;5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensi&oacute;n, l&oacute;gica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del car&aacute;cter personal&iacute;simo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyecci&oacute;n en los m&aacute;s diversos aspectos de la convivencia&quot;. Asimismo, ha sostenido que los correos electr&oacute;nicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresi&oacute;n &quot;comunicaciones y documentos privados&quot; que utiliza el art&iacute;culo 19 N&deg; 5&deg; de la Constituci&oacute;n, pues &quot;son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que est&aacute;n a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos&quot; (Sentencia Rol N&deg; 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p> <p> 11) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, tambi&eacute;n se ha pronunciado en favor de la protecci&oacute;n de los correos electr&oacute;nicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p> <p> a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap&oacute;, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, reca&iacute;da en la causa RIT T-1-2008, concluy&oacute; que una conversaci&oacute;n utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ning&uacute;n caso pueda estimarse como p&uacute;blica por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requerir&iacute;a una manifestaci&oacute;n de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestaci&oacute;n debe entenderse que la informaci&oacute;n sigue siendo privada, ya que en ella por las caracter&iacute;sticas que envuelve -comunicaci&oacute;n electr&oacute;nica escrita y directa de una persona determinada a otra, tambi&eacute;n determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podr&iacute;a haber interferido en dicha comunicaci&oacute;n, conoci&eacute;ndola de cualquier modo, lo m&aacute;s probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7&deg;).</p> <p> b) La Direcci&oacute;n del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protecci&oacute;n en el &aacute;mbito laboral se&ntilde;alando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electr&oacute;nicos de la empresa &quot;pero en ning&uacute;n caso podr&aacute; tener acceso a la correspondencia electr&oacute;nica privada enviada y recibida por los trabajadores&quot; (Ordinario N&deg; 2210/035, de 2009).</p> <p> c) La Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica -en consideraci&oacute;n a la norma contenida en el D.S. N&deg;93, de 2006, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los &oacute;rganos p&uacute;blicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo proh&iacute;ba (Dictamen N&deg;38.224 de 2009).</p> <p> 12) Que, en consecuencia, los correos electr&oacute;nicos se encuentran protegidos por la garant&iacute;a contenida en el art&iacute;culo 19 N&deg;5 de la Constituci&oacute;n, lo que implica el deber positivo de protecci&oacute;n de ese espacio de intimidad y, asimismo, proh&iacute;be acciones u omisiones que puedan afectar el n&uacute;cleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues &eacute;stas contravendr&iacute;an la seguridad que garantiza el numeral 26 del art&iacute;culo 19 de la Carta Fundamental.</p> <p> 13) Que, el &oacute;rgano requerido, para recabar la informaci&oacute;n solicitada deber&aacute; revisar las comunicaciones electr&oacute;nicas solicitadas, lo que constituir&iacute;a por s&iacute; sola una invasi&oacute;n inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electr&oacute;nicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible &uacute;nicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N&deg;226-95 (considerando 47), Rol N&deg;280-98 (considerando 29) y Rol N&deg;1365-2009 (considerando 23) que la limitaci&oacute;n de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no est&aacute; rodeada de suficiente determinaci&oacute;n y especificidad como para garantizar una protecci&oacute;n adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p> <p> 14) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinaci&oacute;n que le exige la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica para restringir el derecho que protege las comunicaciones v&iacute;a correos electr&oacute;nicos, pues no determina los casos ni las formas en que ser&iacute;a admisible la limitaci&oacute;n de este derecho fundamental garantizado por el art&iacute;culo 19 N&deg;5 de la Carta Fundamental, en funci&oacute;n de resguardar al m&aacute;ximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N&deg;2246-12, reca&iacute;da en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razon&oacute; que &quot;el acceso a comunicaciones privadas s&oacute;lo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y l&iacute;cita, bajo premisas estrictas, con una m&iacute;nima intervenci&oacute;n y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo espec&iacute;fico, se&ntilde;al&aacute;ndose situaciones, personas y hechos&quot; (considerando 57).</p> <p> 15) Que, por lo anterior, se configura respecto de los emails solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, debi&eacute;ndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo.</p> <p> 16) Que, atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciar&aacute; respeto de las restantes causales de reserva invocadas por el CDE, por innecesario.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYOR&Iacute;A DE SUS MIEMBROS ACUERDA:</p> <p> I. Rechazar el amparo deducido por don Javier Morales Vald&eacute;s en contra de Consejo de Defensa del Estado, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Encomendar a la Directora General y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Javier Morales Vald&eacute;s y al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.</p> <p> VOTO DISIDENTE</p> <p> La presente decisi&oacute;n es acordada con el voto en contra de los Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparte lo razonado en el presente acuerdo, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p> <p> 1) Que, los correos electr&oacute;nicos generados desde una casilla institucional, son p&uacute;blicos, en la medida que digan relaci&oacute;n directa con el ejercicio de competencias p&uacute;blicas. En efecto, el ejercicio actual de la funci&oacute;n p&uacute;blica, supone el uso de toda forma de comunicaci&oacute;n para concretizar los fines que la Administraci&oacute;n del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma t&eacute;cnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p> <p> 2) Que, lo anterior es una concreci&oacute;n de los principios de eficiencia, eficacia y coordinaci&oacute;n consagrados en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fij&oacute; el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado. Luego, y siendo los correos electr&oacute;nicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de informaci&oacute;n, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memor&aacute;ndums, oficios u ordinarios empleados por la Administraci&oacute;n, no est&aacute;n ajenos al escrutinio y control social que la ciudadan&iacute;a pueda hacer de ellos, en los t&eacute;rminos dispuestos en los art&iacute;culos 5&deg; y 10&deg; de la Ley de Transparencia y 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> 3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electr&oacute;nicos institucionales enviados por servidores p&uacute;blicos respecto de materias propias del desempe&ntilde;o de sus funciones son comunicaciones de car&aacute;cter privado, se crear&iacute;a un canal secreto que transformar&iacute;a en reservados documentos esencialmente p&uacute;blicos por el puro hecho de ser remitidos por esa v&iacute;a. As&iacute; ocurrir&iacute;a, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n otorgan electr&oacute;nicamente, como ocurre en la mayor&iacute;a de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la informaci&oacute;n dependen del contenido y no del continente. S&oacute;lo as&iacute; son posibles el control y la participaci&oacute;n ciudadana en el ejercicio de las funciones p&uacute;blicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresi&oacute;n.</p> <p> 4) Que, como manifestaci&oacute;n de lo expuesto precedentemente, los correos electr&oacute;nicos, son empleados cada vez m&aacute;s, como fundamentos de actos o decisiones de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N&deg; 4.140 y 8.802, de 2009; N&deg; 95, N&deg; 270, N&deg; 833, N&deg; 1.178, N&deg; 2.954, N&deg; 2.957, N&deg; 2.960, N&deg; 3.084 y N&deg; 3.787, de 2011; y N&deg; 9.844, N&deg; 9.920 y N&deg; 9.951, todas de la Subsecretar&iacute;a de Vivienda y Urbanismo, as&iacute; como el decreto supremo N&deg; 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N&deg; 661/2007, y N&deg; 429/2008, ambas de la Subsecretar&iacute;a de Telecomunicaciones, as&iacute; como los decretos supremos N&deg; 84/2004, y N&deg; 13, N&deg; 30 y N&deg; 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resoluci&oacute;n N&deg; 109/2011, de la Subsecretar&iacute;a de Transportes; las resoluciones N&deg; 550/2003, y N&deg; 28/2007, ambas de la Subsecretar&iacute;a de Econom&iacute;a, Fomento y Reconstrucci&oacute;n; y, el decreto supremo N&deg; 157, de 2011, del Ministerio de Miner&iacute;a, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p> <p> 5) Que, la pr&aacute;ctica se&ntilde;alada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicaci&oacute;n formal entre los funcionarios p&uacute;blicos que forma parte del &iacute;ter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electr&oacute;nicas tienen el car&aacute;cter de informaci&oacute;n p&uacute;blica. A mayor abundamiento, las entidades p&uacute;blicas ponen servidores de correo electr&oacute;nico a disposici&oacute;n de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma t&eacute;cnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreci&oacute;n de los principios de eficiencia, eficacia y coordinaci&oacute;n establecidos en la ley org&aacute;nica constitucional de bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado.</p> <p> 6) Que, en consecuencia, a juicio de estos disidentes, es pertinente la entrega de los correos electr&oacute;nicos requeridos por el reclamante, que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias p&uacute;blicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p> <p> &nbsp;</p>