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DECISIÓN AMPARO ROL C161-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Recoleta</p>
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Requirente: Tomas Domínguez Balmaceda</p>
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Ingreso Consejo: 07.01.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo en contra de la Municipalidad de Recoleta, toda vez que dicha entidad acreditó en esta sede, que no obran en su poder antecedentes referidos a robos ocurridos entre 1992 y 2009 al interior de dicho recinto.</p>
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En sesión ordinaria N° 1027 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de agosto de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C161-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: el 6 de noviembre de 2018, don Tomas Domínguez Balmaceda solicitó a la Municipalidad de Recoleta -en adelante e indistintamente Municipalidad o Municipio-, «1.- Solicito un listado de los robos efectivos o frustrados ocurridos al interior del Cementerio General de Santiago entre los años 1992 y 2009, según la información anotada en el Libro de Novedades de la guardia o seguridad, así como las denuncias o constancias en Carabineros, PDI o Ministerio Público y que hayan afectado a obras de arte, esculturas, vitreaux, objetos de bronce, etc. En cada caso se solicita indicar el nombre de la sepultura afectada, fecha de constatación u ocurrencia del caso, descripción de la o las especies robadas, número de parte o denuncia oficial, la identidad del detenido en casos infraganti y fotografía de las piezas sustraídas en caso que hubiere. 2.- Solicito el listado de las esculturas que se encuentran en la antesala de las oficinas del Director del Cementerio General, junto a copia de sus fichas técnicas, de acuerdo a la información entregada a la Contraloría General entre el 2013 y2014, relacionado con los oficios N°18.380 del 12 de marzo de 2014 y delN°100.178 del 24 de diciembre del 2014. 3.- Solicito el listado de las esculturas que se encuentran en la antesala de las oficinas del Director del Cementerio General en la actualidad 3 de diciembre de2018».</p>
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2) RESPUESTA: El 27 de diciembre de 23019, la Municipalidad informó a la reclamante que no existen antecedentes de robo ya que los libros de vigilancia se dañaron el 2010. Conjuntamente con lo anterior, remitió información sobre el detalle y listado de esculturas con su ficha técnica y fotografías, como también listado y fotos referidas a esculturas del hall central del Cementerio General.</p>
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3) AMPARO: El 7 de enero de 2019, don Tomas Domínguez Balmaceda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada era incompleta. Lo anterior, toda vez que «respecto a la información solicitada sobre los robos de esculturas entre 1992 y 2009, señala que (...) no hay antecedentes...».</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Recoleta mediante Oficio N° E2586, de 4 de marzo de 2019, solicitándole que: 1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) indique si procedió a efectuar la búsqueda de la información solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N10 de este Consejo, sobre Procedimiento Administrativo de acceso a la información; (4°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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El referido organismo, mediante presentación de 22 de marzo de 2019, junto con reiterar lo ya expuesto en su respuesta, señaló en síntesis que el 2010 se produjo una inundación que afectó a los archivos consultados, razón por la cual estos resultaron destruidos, por tal razón, no obran en su poder. Asimismo, remite informe técnico que precisa los daños sufridos.</p>
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Finalmente, indicó que no procede ninguna de las hipótesis de reserva previstas en la ley para denegar la información, toda vez que esta no obra en su poder.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, conforme se ha resuelto previamente por parte de esta Corporación en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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2) Que, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)».</p>
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3) Que, a su turno el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, prescribe: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: a) En caso de existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, comunicar esta circunstancia al solicitante, haciendo entrega de copia del acto y del acta respectiva, en los términos señalados en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública y en las demás disposiciones aplicables. Una vez notificada la referida respuesta, el órgano deberá dar por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen".</p>
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4) Que en el caso concreto, la reclamada ha expresado tanto en su respuesta como en sus descargos en esta sede que, no obra en su poder la información pedida, toda vez que fue destruida el año 2010 con ocasión de inundación que afectó a los archivos de dicha entidad. En consecuencia, se rechazará el presente amparo al no contar la Municipalidad con los antecedentes solicitados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Tomas Domínguez Balmaceda, en contra de la Municipalidad de Recoleta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Tomas Domínguez Balmaceda y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Recoleta.</p>
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En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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