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DECISIÓN AMPARO ROL C492-19</p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Salud Región Metropolitana de Santiago</p>
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Requirente: Municipalidad Pudahuel</p>
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Ingreso Consejo: 14.01.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, ordenando entregar copia de la resolución sanitaria de vertedero consultado aprobado por el órgano requerido, el plan de cierre de dicho vertedero y el acta de fiscalizaciones e inspecciones a las obras realizadas en el proceso del plan de cierre.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó la afectación de los derechos de terceros, y con ello limitar el control social de la función pública, en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad sanitaria competente sobre el vertedero consultado, la ciudadanía conozca los fundamentos de dichos actos administrativos</p>
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Con todo, tratándose de la información de la información relativa al plan de cierre de dicho vertedero y el acta de fiscalizaciones e inspecciones a las obras realizadas en el proceso del plan de cierre (letras e) y f) de la solicitud), respecto de la cual no se acreditó suficientemente la inexistencia de dichos antecedentes, en el evento de que dicha información no obre en poder de la reclamada deberá informarlo expresa y fundadamente al solicitante y a este Consejo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1046 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de noviembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C492-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 12 de noviembre de 2018, la Municipalidad Pudahuel representada por su Alcalde Jhonny Carrasco, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región Metropolitana, en adelante e indistintamente la SEREMI de Salud Región Metropolitana, la siguiente información asociada al reclamo 860603:</p>
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a) Entregar Plan de Manejo del Vertedero aprobado por SEREMI de Salud;</p>
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b) Entregar Resolución Sanitaria de Vertedero aprobado por la SEREMI de Salud;</p>
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c) Número de Fiscalizaciones e Inspecciones realizadas al vertedero realizadas por la SEREMI de Salud;</p>
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d) Acta de las fiscalizaciones o inspecciones realizadas por la SEREMI de Salud y el seguimiento de las mismas;</p>
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e) Plan de Cierre del Vertedero aprobado por la SEREMI de Salud;</p>
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f) Acta de fiscalizaciones e inspecciones a las obras realizadas en el proceso del Plan de Cierre; y,</p>
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g) Copia del Sumario sanitario al que hacer referencia en la respuesta a la Denuncia 860603.</p>
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Lo anterior, asociado a emanaciones de gases provenientes de un vertedero autorizado por la SEREMI de Salud que se encuentra generando contaminación ambiental y al suelo en el sector en cuestión. Hace presente que se han realizado 2 denuncias asociadas a los códigos 860603 y 865902.</p>
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2) RESPUESTA: La SEREMI de Salud Región Metropolitana, previa prórroga del plazo para formular respuesta, respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta N° 1651, de fecha 24 de diciembre de 2018, señalando, en síntesis, que accede parcialmente a la información pedida, proporcionando copia del acta de fiscalización y sentencia contenida en el Sumario Sanitario 2234-18 de la presentación de la solicitud de información, copia del Plan de Manejo del Proyecto de rellenamiento de Nexo Residuos Ltda., Resolución N° 38895 de fecha 30 de julio de 2010 mediante la cual esta SEREMI de Salud Aprobó el Proyecto propuesto por Nexo Residuos Ltda., las actas de fiscalización al recinto en Camino Campo Alegre sin número, Lote 2-b, Hijuela IV de la comuna de Pudahuel.</p>
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Hace presente que durante el año 2018 se han realizado tres inspecciones al recinto en comento. Además, informa que la SEREMI de Salud no ha recibido un "Plan de Cierre del vertedero", que no existe una aprobación del mismo ni actas de fiscalización por ese concepto.</p>
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Por otra parte, respecto de la restante información señala que se deniega por la oposición formulada por la empresa Agrícola Trigales SpA de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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En efecto, la empresa Agrícola Trigales SpA, a través de presentación de fecha 19 de diciembre de 2019, señalando en síntesis, que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por estimar que la entrega de la información pedida afecta y perturba sus derechos de carácter comercial o económico, al ventilar determinados antecedentes y documentos que forman parte de la relación comercial y contractual privada con terceros, y que han sido puestos a disposición de vuestra SEREMI reclamada en su calidad de autoridad competente para autorizar su ejecución y fiscalizar el cumplimiento de acuerdo a la normativa sanitaria vigente.</p>
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3) AMPARO: El 14 de enero de 2019, la Municipalidad Pudahuel dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SEREMI de Salud Región Metropolitana, fundado en que recibió respuesta incompleta, por cuanto no se le entregó lo pedido en las letras b), e) y f) del requerimiento, referido respectivamente a la resolución sanitaria de vertedero aprobado por la SEREMI de Salud, el plan de cierre del vertedero aprobado por la SEREMI de Salud, y el acta de fiscalizaciones relacionadas al plan de cierre del vertedero.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, mediante oficio N° E3107, de fecha 13 de marzo de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; explique cómo lo solicitado afectaría los derechos del tercero; acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 2090, de fecha 28 de marzo de 2019, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que denegó la información reclamada fundado en la oposición formulada por tercero, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° E4732, de fecha 10 de abril de 2019, notificó a la empresa Agrícola Trigales SpA, a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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La empresa Agrícola Trigales SpA, a través de presentación de fecha 30 de abril de 2019, formuló sus descargos, señalando, en síntesis, que reitera que a su parecer concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto divulgar la información reclamada afecta y perturba sus derechos de carácter comercial o económico al ventilar determinados antecedentes y documentos que forman parte de su relación comercial y contractual privada con terceros, y que han sido puestos a disposición de la Seremi de Salud Metropolitano de Santiago en su calidad de autoridad competente para autorizar su ejecución y fiscalizar el cumplimiento de acuerdo a la normativa sanitaria vigente.</p>
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En este sentido, agrega, que la entrega de información reclamada acarrea el riesgo de que esta pueda ser mal utilizada, divulgada o incluso entregada a sus competidores directos, por lo que estima que su divulgación afecta gravemente sus derechos comerciales y económicos.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo mediante correo electrónico de fecha 17 de octubre de 2019 requirió a la SEREMI de Salud Región Metropolitana de Santiago señalar expresamente si obra en su poder la información reclamada; en caso de respuesta afirmativa remitirla; y en caso de respuesta negativa, justificar dicha circunstancia conforme a la Instrucción General N° 10 de esta Corporación.</p>
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A la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna del órgano reclamado destinada a cumplir lo requerido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es obtener la entrega por parte de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago de la información pedida en las letras b), e), y f) del requerimiento formulado, referido respectivamente, a la resolución sanitaria de vertedero aprobado por la SEREMI de Salud, plan de Cierre del Vertedero aprobado por la SEREMI de Salud, y el acta de fiscalizaciones e inspecciones a las obras realizadas en el proceso del Plan de Cierre, antecedentes que fueron denegados por el órgano reclamado en sus descargos fundado en la oposición por la empresa Agrícola Trigales SpA, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de haber señalado en su respuesta que no ha recibido un plan de cierre del vertedero, y que no existe aprobación del mismo ni actas de fiscalización por ese concepto.</p>
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2) Que, respecto de la oposición formulada por tercero, en efecto, tanto ante el órgano reclamado como en sus descargos la empresa Agrícola Trigales SpA sostuvo que a su parecer concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto divulgar la información reclamada afecta y perturba sus derechos de carácter comercial o económico al ventilar determinados antecedentes y documentos que forman parte de su relación comercial y contractual privada con terceros, y que han sido puestos a disposición del órgano requerido en su calidad de autoridad competente para autorizar su ejecución y fiscalizar el cumplimiento de acuerdo a la normativa sanitaria vigente.</p>
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3) Que, de acuerdo con el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.</p>
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4) Que, al respecto, de acuerdo a la causal de reserva alegada del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia alegada por la empresa Agrícola Trigales SpA, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose, entre otros, de los derechos de carácter comercial o económico. Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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5) Que, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo ni la empresa Agrícola Trigales SpA como tampoco el órgano reclamado, han proporcionado antecedentes específicos que acrediten que la información reclamada cumple con los requisitos señalados en el considerando anterior, y de esa manera permitan apreciar el modo en que la entrega de la información de carácter pública, como lo es la resolución sanitaria que aprueba un vertedero, el plan de cierre aprobado por la autoridad sanitaria y las actas de fiscalizaciones e inspecciones realizadas, afecte los derechos de terceros. Por consiguiente, a juicio de este Consejo no se ha aportado elementos que permitan configurar alguna causal de reserva que justifique denegar la publicidad de actos administrativos del órgano reclamado sobre el vertedero consultado, y consiguientemente con ello limitar el control social de la función pública, en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad sanitaria competente sobre el vertedero consultado, la ciudadanía conozca los fundamentos de dichos actos administrativos.</p>
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6) Que, por lo expuesto, no habiéndose configurado la causal de reserva alegada por el tercero y en la cual se fundó el órgano requerido para denegar lo pedido, como tampoco que la entrega de la información reclamada produzca una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en los derechos de carácter comercial o económicos de terceros, este Consejo desestimará dicha alegación.</p>
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7) Que, por otra parte, en relación a lo señalado por el órgano reclamado sobre la información reclamada de las letras e) y f) del requerimiento, en orden que no ha recibido un plan de cierre del vertedero, y que no existe aprobación del mismo ni actas de fiscalización por ese concepto, cabe tener presente que conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio, estándar de búsqueda que no se cumplió en el presente caso.</p>
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8) Que, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo la inexistencia de la información alegada por la reclamada no ha sido suficientemente fundada, toda que si bien en la respuesta sostuvo la inexistencia de la información pedida en los literales e) y f) de la solicitud, en sus descargos se limitó indicar que denegó los antecedentes reclamados en la oposición formulada por tercero, y además nada informó en la gestión oficiosa señalada en el N° 6 de lo expositivo, destinada justamente a aclarar si obra en su poder la información reclamada en este punto. Luego, el órgano reclamado no ha acreditado al menos haber efectuado las búsquedas respectivas conforme al estándar exigido en dichos casos, razón por la cual deberá desestimarse igualmente dicha alegación.</p>
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9) Que, por consiguiente, razón por la cual no acreditada la entrega de la información pedida, como tampoco habiéndose expuesto alguna causal legal de reserva o circunstancia de hecho que justifique su denegación, este Consejo acogerá el amparo, ordenando entregar la información reclamada en los literales b), e) y f) del requerimiento, tarjando previamente los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. En su defecto, respecto de lo pedido en las letras e) y f) de la solicitud, deberá señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por la Municipalidad Pudahuel en contra de la SEREMI de Salud Región Metropolitana de Santiago, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago:</p>
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a) Entregar a la reclamante la siguiente información, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628:</p>
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i. Copia de la resolución sanitaria de vertedero aprobado por la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, a que se refiere la solicitud.</p>
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ii. Copia del plan de cierre del vertedero aprobado por la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago.</p>
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iii. Copia de actas de fiscalizaciones e inspecciones a las obras realizadas en el proceso del plan de cierre del vertedero consultado.</p>
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iv. En su defecto, tratándose de la información de los numerales ii) y iii) precedentes, deberá señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, la Municipalidad Pudahuel y a la empresa Agrícola Trigales SpA, ésta última en su calidad de tercero en el presente procedimiento de acceso a la información pública.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>