Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1343-11

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Reclamante:	LEONARDO OSORIO BRICEÑO
Reclamado:	MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones fundado en que la información requerida no corresponde a la solicitada, referente a la copia digital de los informes en los que se fundo la decisión de dicho órgano para adoptar un mecanismo diferente a la licitación pública una vez extinguidos los contratos vigentes con operadores del Transantiago, aludiendo a una nota en El Mercurio. El Consejo acoge el amparo deducido. Si bien queda en evidencia que no se ha elaborado la información solicitada y habiendo la reclamada, por otra parte, explicado los motivos de dicha existencia, este Consejo se ve imposibilitado de requerir su entrega. No obstante el organismo al responder la solicitud sobre la materia específicamente consultada, no se pronuncio derechamente sobre ésta por ello será acogido el amparo, aunque se tendrá por cumplida la obligación de informar, aunque en forma extemporánea.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/30/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C577-09 C346-11 C124-11 C475-11 C492-09 C151-11 C170-11
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Descriptores analíticos:	Transporte

DECISIÓN AMPARO ROL C1343-11 Entidad pública: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Requirente: Leonardo Osorio Briceño Ingreso Consejo: 24.10.2011 En sesión ordinaria Nº 327 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de marzo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1343-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de septiembre de 2011 don Leonardo Osorio Briceño solicitó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante indistintamente MTT) «copia digital de los informes en los que se fundó la decisión del Ministerio de optar por un mecanismo diferente a la licitación pública una vez extinguidos los contratos vigentes con operadores del Transantiago», aludiendo a una nota publicada en El Mercurio donde aparece dicha información. 2) RESPUESTA: El MTT respondió a la antedicha solicitud mediante el Ordinario N° 4.510, de 17 de octubre de 2011, el que notificó al solicitante vía correo electrónico, y en donde señaló que estando próximo a cumplirse el plazo de término de los actuales contratos de concesión de alimentadores para uso de vías, la decisión sobre la continuidad de dichos servicios a través de un modelo diferente a la licitación pública, se ha efectuado conforme a lo dispuesto en la Ley N° 18.696, incluyendo las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.504 al régimen jurídico del transporte público concesionado, en relación con lo cual señala adjuntar el informe referido a la historia de la mencionada Ley N° 20.504. 3) AMPARO: El 24 de octubre de 2011 don Leonardo Osorio Briceño dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del MTT fundado en que la información remitida no corresponde a la solicitada. 4) SUBSANACIÓN: En conformidad a lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó requerir al reclamante que subsanara su amparo, en el sentido de acompañar copia del Ordinario N° 4.510 del MTT, mediante el cual dicho organismo respondió a la solicitud, y asimismo copia de la nota de prensa publicada en El Mercurio en que basa su petición. Además se le requirió aclarar su amparo en el sentido de precisar en qué medida la información requerida no corresponde a la solicitada. El reclamante dio cumplimiento a lo requerido el 3 de noviembre de 2011, acompañando los antecedentes solicitados y señalando que la información que le fue remitida por el MTT no corresponde a la solicitada pues no incluye los informes técnicos ni económicos que fundan las razones de interés público y de buen servicio que exige la ley, ni aquellas en que se verifique que se cumplió con las condiciones establecidas en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 3.012, de 22 de noviembre de 2011 a la Sra. Subsecretaria de Transportes, quien contestó formulando sus observaciones y descargos en los siguientes términos: a) Junto con reiterar lo señalado en la respuesta, precisa que no existen los informes aludidos en la solicitud del Sr. Osorio Briceño, ni existe norma legal o administrativa alguna que obligue al MTT a contar con ellos para fundamentar su decisión de acudir a la contratación directa, lo que debe entenderse, sin perjuicio de que todas las actuaciones de la Administración deben ser razonables, proporcionadas, fundadas y estar legalmente habilitadas. Agrega que por este motivo se consideró que el informe que efectivamente contenía las motivaciones y fundamentos de esta norma habilitante que autoriza la contratación directa, es el documento que en su oportunidad se entregó al Sr. Osorio Briceño, esto es, el Informe de la Historia de la Ley N° 20.504, emitido por la Biblioteca del Congreso Nacional, que a juicio del MTT contiene todos los elementos que permiten apreciar la finalidad, sentido y alcance de la referida ley. b) Explica que el ministerio, al optar por el mecanismo de la contratación directa, ha hecho uso de la facultad que expresamente le confiere el inciso undécimo del artículo 3° de la Ley N° 18.696, que señala: «Por razones de interés público y de buen servicio, cuando se verifique alguno de los supuestos establecidos en el inciso segundo de este artículo, también podrá, en forma transitoria, contratar directamente, hasta por tres años o hasta el término del plazo de la concesión, mediante decreto firmado por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y el de Hacienda… » c) Indica luego que los supuestos a que se refiere la norma legal precitada son las hipótesis de congestión de las vías, deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas. En este sentido destaca que la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 66.719, de 21 de octubre de 2011, trata precisamente acerca de las facultades del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para contratar servicios en forma directa, expresando al efecto que: «Como puede advertirse, del ordenamiento jurídico aplicable aparece que la Administración se encuentra habilitada para suscribir directamente acuerdos de voluntades como los de que se trata, en el evento de que haya operado el término anticipado de los anteriores, que existan razones de interés público y de buen servicio, que se verifiquen los supuestos que menciona el antedicho precepto al referirse a la norma legal del inciso segundo del artículo 3°, que el nuevo acuerdo sea aprobado a través de un decreto suscrito por los ministros antes individualizados, y que su vigencia se extienda hasta por tres años o hasta el término del plazo de la concesión primitiva.» d) Por último, hace presente que las modificaciones que la Ley N° 20.504 introdujo, tuvieron por objeto incorporar una serie de adecuaciones al marco jurídico del transporte público remunerado de pasajeros, que permitiesen al Estado contar con las herramientas apropiadas para mejorar la gestión de los contratos de los servicios concesionados, a efectos de garantizar una prestación con un alto estándar de calidad y, al mismo tiempo, disponer de instrumentos jurídicos para enfrentar en forma oportuna las contingencias que impidan la correcta marcha y prestación del servicio actual, teniendo en cuenta cómo repercuten en el bienestar de la ciudadanía, las medidas que adopte la autoridad en la materia. e) Concluye que ha quedado claramente establecido que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al acudir a la modalidad de contratar directamente la prestación de servicios de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses en las unidades negocio alimentadoras, no ha hecho sino uso de la facultad que establece el inciso undécimo del artículo 3° de la Ley N° 18.696, lo que ha sido confirmado por la Contraloría General de la República, facultad cuyo ejercicio excede de la esfera de la normativa sobre acceso a la información, no existiendo al efecto los informes a los que alude el requirente en su petición toda vez que el ordenamiento jurídico no establece para la anteriormente referida Secretaría de Estado, la obligación de contar con dichos documentos para ejercer la facultad que le confiere la señalada norma legal, razón por la cual, debería rechazarse el presente amparo por cuanto en la especie no ha existido vulneración al derecho de acceso a la información del Sr. Osorio Briceño. 6) GESTONES OFICIOSAS: Con posterioridad a que el MTT formulara sus descargos, este Consejo efectuó gestiones ante dicho organismo a fin de que se pronunciara acerca de si los informes y estudios a que aluden los incisos 3°, 4° y 5° de la Ley N° 18.696, a los que se refirió el reclamante en su amparo, obraban en su poder. Al respecto dicho organismo informó el 28 de febrero de 2011 lo siguiente: a) Que según lo informado por la Coordinación de Transantiago, los informes solicitados no se encuentran en poder del MTT, ya que dicha exigencia es aplicable solamente en caso de efectuarse una licitación pública. Por tanto el Ministerio, al optar por el mecanismo de la contratación directa, no está obligado legal ni administrativamente a contar con los informes señalados en el artículo 3º de la Ley 18.696 para fundamentar su decisión. Sin perjuicio de lo anterior, las razones y motivaciones que fundamentan el actuar del Ministerio, se encuentran contenidos en el informe de la historia de la Ley N° 20.504 como se informó en su oportunidad al requirente. b) Es un hecho público y notorio la existencia de congestión en la vías, de deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, requisitos que a la fecha de dictación de las Bases de Licitación Transantiago 2003 fueron acreditados para todo el periodo de concesión, el cual no ha sido modificado por los contratos directos de concesión suscritos por el Ministerio a fines del año 2011. c) Por otra parte, señala que el MTT al optar por el mecanismo de la contratación directa ha hecho uso de la facultad que expresamente le confiere el inciso undécimo del artículo 3° de la Ley N° 18.696. Esto lo ha entendido así la Contraloría General de la República, puesto que tomó razón de la Resolución N°246, de 2011, que aprueba el contrato de concesión suscrito con SuBus Chile S.A. Por otra parte, el 27 de marzo de 2012 se solicitó al MTT que remitir copia de la citada Resolución N° 246, de 2011, la cual fue remitida por dicho organismo en la misma fecha, agregando que la documentación asociada a los contratos de los operadores de Transantiago, se encuentran disponible en el sitio corporativo de la Coordinación, esto es http://www.coordinaciontransantiago.cl, encontrándose la citada resolución disponible en el link que señala. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, previo a resolver el fondo, resulta indispensable aclarar que la solicitud de información, en los términos en que fue presentada por el Sr. Osorio Briceño ante el MTT, fue objeto de una precisión en esta sede, en cuanto a su inteligencia, dejando en claro el solicitante que lo solicitado se refería a los «informes técnicos o económicos que fundan las razones de interés público y de buen servicio que exige la ley, además de aquellas en que se verifique que se cumplió con las condiciones establecidas en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley» en relación a la decisión del MTT de optar por un mecanismo diferente a la licitación pública una vez extinguidos los contratos vigentes con operadores del Transantiago. En esos términos es que se solicitó al órgano reclamado que evacuara sus descargos. 2) Que, en cuanto a la regulación que sobre la materia consultada establece el artículo 3° de la Ley N° 18.696, de 1988, cabe destacar: a) Su inciso segundo faculta al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley N° 18.290, para disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos y/o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del mercado de transporte de pasajeros en casos de congestión de las vías; deterioro del medio ambiente; y/o deterioro de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular. b) Respecto de la verificación de los supuestos descritos precedentemente, el incisos 3° de la misma disposición establece que: «Para los efectos de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, antes de determinar los casos de congestión de vías o de deterioro del medio ambiente y disponer, para determinados tipos de vehículos y/o servicios el uso de las vías mediante licitación pública, deberá requerir informe previo del Departamento del Tránsito de la o las comunas afectadas y de la Secretaría Ministerial de Transporte correspondiente. El informe respectivo deberá evacuarse, por todos los requeridos, dentro del plazo de 15 días corridos, contado desde la fecha de recepción del oficio respectivo. c) La modificación establecida por la Ley N° 20.378, agregó a la disposición los incisos 4° y 5° del siguiente tenor: «Sin perjuicio de los informes a que se refiere el inciso precedente, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, antes de disponer del uso de vías mediante licitación en los casos de congestión de vías o de deterioro del medio ambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, deberá también requerir uno o más estudios elaborados por algún organismo técnico, de reconocida trayectoria en el ámbito de la planificación vial y en la elaboración y diseño de sistemas de transportes y diseño de negocios. Los mencionados estudios podrán ser ejecutados por organismos técnicos vinculados a una universidad reconocida por el Estado, o una entidad pública o privada. Dichos estudios deberán pronunciarse sobre la eficiencia económica y el impacto social esperado de distintas alternativas de licitación con respecto a la situación base. Teniendo a la vista los resultados del o los estudios, se elaborarán las bases de licitación de uso de vías y servicios complementarios, en caso de que estos últimos se contemplen en el respectivo proceso. Los mismos estudios serán requeridos en caso de una licitación de uso de vías en una zona previamente licitada. Sin perjuicio de lo anterior, cuando el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones disponga una licitación de uso de vías en una zona previamente no licitada, al menos uno de los estudios a que hace referencia el inciso anterior deberá ser ejecutado por un organismo privado o universidad reconocida por el Estado. Lo mismo será requerido en el caso de una nueva licitación de uso de vías propuesta en una zona previamente licitada o que opera bajo perímetro de exclusión entre licitaciones, cuando las condiciones esenciales de licitación y operación de uso de vías propuesto difiere significativamente del existente». d) Por su parte, la Ley N° 20.054 modificó la disposición en comento agregando un inciso 11°, contemplando la posibilidad de recurrir a la contratación directa como modalidad para la concesión de servicios asociados al transporte público remunerado de pasajeros, del siguiente tenor: «Por razones de interés público y de buen servicio, cuando se verifique alguno de los supuestos establecidos en el inciso segundo de este artículo, también podrá, en forma transitoria, contratar directamente, hasta por tres años o hasta el término del plazo de la concesión, mediante decreto firmado por el Ministro de Transportes». 2) Que, por su parte, tal como lo ha destacado la reclamada en sus descargos, la Contraloría General de la República al pronunciarse mediante el Dictamen N° 66.719/2011 respecto de una consulta formulada por el MTT sobre las facultades de dicha cartera para contratar servicios en forma directa en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 18.696, ha reconocido tal posibilidad, en los términos descritos en el numeral 5), letra c) de lo expositivo de este acuerdo.   3) Que del marco normativo expuesto, así como de lo señalado por el Órgano Contralor, se desprende inequívocamente la facultad que posee el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para contratar directamente la prestación de servicios vinculados al transporte público remunerado de pasajeros, la cual sólo puede tener lugar en cuanto haya operado el término anticipado de los contratos de concesión anteriores y se verifiquen los supuestos que señala expresamente el inciso undécimo del artículo 3° de la citada Ley N° 18.696, esto es, que existan razones de interés público y de buen servicio, las que a su vez, la misma norma ha entendido que concurren cuando tiene lugar alguna de las circunstancias previstas en su inciso segundo, ya citado. Pues bien, como establecen expresamente los incisos tercero, cuarto y quinto del citado artículo 3°, ya vistos, previo a determinar los casos en que concurren los tres supuestos legales, el MTT deberá requerir los informes y estudios que establezcan la ocurrencia de dichos preceptos. 4) Que, por su parte, consultado en especifico respecto de los informes y estudios en cuestión, el MTT en el marco de la gestión oficiosa realizada por este Consejo, ha explicado que éstos no han sido elaborados, pues a la época en que se elaboraron las Bases de Licitación del Sistema de Transporte Público Transantiago [año 2003] las circunstancias relativas a la existencia de congestión en la vías, de deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, constituían hechos públicos y notorios cuya concurrencia fue acreditada de ese modo para todo el periodo de concesión, lo cual no fue objeto de modificación por las contrataciones directas realizadas por el MTT a fines del año 2011. 5) Que, así se desprende del texto de la Resolución N° 246, de 15 de diciembre de 2011, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, mediante la cual, entre otros aspectos, se aprueba el contrato ad-referéndum de concesión de uso de vías, para la prestación de servicios de transporte público urbano remunerado de pasajeros mediante buses con le empresa Su–Bus Chile S.A., y del cual tomo razón la Contraloría General de la República (cuyo texto se encuentra disponible en el link: http://www.coordinaciontransantiago.cl/corporativo/descargas/contratos/TRONCAL_2/ Res%20246%20Toma%20Raz%C3%B3n%20Contrato%20Ad%20Refer%C3%A9ndu m%20CCUV%20Subus%20Chile%20S.A..pdf). En efecto, de lo señalado en las consideraciones de dicho acto administrativo queda en evidencia que la calificación de las circunstancias que hicieron procedente la contratación directa, se baso en el conocimiento público de las situaciones que han afectado el sistema de transporte y que han tornado crítico su funcionamiento (consideraciones signadas con los números 5 y 10). 6) Que, tal como ha resuelto este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C346-11 y C475-11, conforme al tenor de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la información a que se extiendo el principio de transparencia de la función pública y que puede ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, es aquella que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales. 7) Que, por lo tanto, quedando en evidencia que no se ha elaborado la información solicitada y habiendo la reclamada, por otra parte, explicado los motivos de dicha inexistencia, este Consejo se ve imposibilitado de requerir su entrega –no obstante que, de haber existido, dicha información hubiere revestido carácter público–. Tal ha sido el criterio adoptado por este Consejo en la materia, entre otras, en las decisiones de los amparos A181-09, C577-09, C492-09, C124-11, C151-11 y C170-11, entre otras. 8) Que, con todo, dado que al responder la solicitud la reclamada no se pronunció derechamente sobre la materia específicamente consultada, lo que ocurrió solo con ocasión del presente amparo, se acogerá el mismo, no obstante lo cual se tendrá por cumplida la obligación de informar, aunque en forma extemporánea, en virtud de la notificación del presente acuerdo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Leonardo Osorio Briceño, en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por las consideraciones expresadas en el presente acuerdo, no obstante lo cual tener por entregada la información solicitada en virtud de la notificación de la presente decisión. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Leonardo Osorio Briceño y al Sr. Subsecretario de Transportes. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. El Presidente, don Alejandro Ferreiro Yazigi, no asiste a la sesión. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, concurriendo al presente acuerdo, no firma esta decisión por haber participado en la sesión mediante el sistema de teleconferencia. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.