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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1351-11</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Justicia</p>
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Requirente: Samuel Quiroz Baeza</p>
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Ingreso Consejo: 24.10.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº316 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de febrero de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1351-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) CONTEXTO PREVIO: Don Samuel Quiroz Baeza, el 1º de agosto de 2011, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial -en adelante, indistintamente SEREMI-, de Justicia de la VI Región, información referida a los balances y estados financieros de la Corporación Municipal de Salud, Educación y Menores de San Fernando (CORMUSAF), así como de su directorio, poderes y representación; lo que fue respondido por la Subsecretaría de Justicia, a través del Ordinario Nº 5.992, de 26 de agosto de 2011, señalando al efecto que no cuenta con la información solicitada ya que, una vez revisado su registro de Personas Jurídicas, pudo constatar que los documentos requeridos correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, no han sido remitidos por la entidad consultada. Tal requerimiento dio lugar al amparo Rol C1177-11, el que fue resuelto en sesión ordinaria N° 303 del Consejo Directivo de este Consejo, celebrada el 16 de diciembre de 2011.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: En el contexto anterior y en razón de lo que le fue informado en el citado Ordinario Nº 5.992, de 26 de agosto de 2011, don Samuel Quiroz Baeza, el 14 de septiembre de 2011, efectuó un nuevo requerimiento a la SEREMI de Justicia de la VI Región, por el cual solicitó la siguiente información:</p>
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“¿Cuáles son las medidas y los actos administrativos y las sanciones que esta Cartera de Justicia ha implementado y se ha iniciado un seguimiento de control y auditoría por esta irregularidad en la mencionada Corporación? Y que no siga incumpliendo las normas mínimas y de responsabilidad de las personas que debieran ser sus responsables legales, ante la ciudadanía.</p>
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Solicito las copias de los Oficios enviados a las Instituciones, Ministerios, a la Contraloría General de la República, etc., en las cuales se ha solicitado el cumplimiento de la CORMUSAF de la entrega de la documentación que acreditan conforme a la Ley de la Personalidad Jurídica vigente, que garanticen la seguridad legal, de quienes se relacionan contractual, Laboral y Jurídicamente con la CORMUSAF. Es decir copia de los actos administrativos realizados por la SEREMI DE JUSTICIA de esta Región, para cautelar a la ciudadanía que realicen cualquier acto jurídico y contractual con la CORMUSAF información Pública que se debería entregar a toda la comunidad y público en general”.</p>
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3) RESPUESTA: La Subsecretaría de Justicia, por el Ordinario Nº 7.196, de 13 de octubre de 2011, respondió a dicho requerimiento de información señalando que en relación a las interrogantes que plantea, referidas a las medidas, actos administrativos y sanciones que ese organismo ha implementado respecto de la Corporación en comento, tal requerimiento no corresponde a aquellos a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Transparencia; sin perjuicio de lo cual, serán tramitadas según el procedimiento establecido en Ley Nº 19.880, por lo que procedió a derivarla internamente para tales efectos.</p>
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En lo que respecta a las copias de los actos administrativos que se hubieren dictado, pone en su conocimiento que esa Cartera Ministerial, a través de su Departamento de Personas Jurídicas, ha dispuesto, mediante la Providencia Nº 7.582, de 26.09.2011 -cuya copia se adjunta-, que la CORMUSAF le remitiera la siguiente documentación: a) Fotocopia autorizada del acta de la sesión de constitución del directorio, con la última designación o elección de las autoridades o cargos; b) Copia de la memoria y balance de los años 2009 y 2010, con la aprobación consignada de los estatutos vigentes de la Corporación; y, c) Nómina del directorio con sus nombres, cédulas de identidad y cargos.</p>
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4) AMPARO: Con fecha 24 de octubre de 2011, don Samuel Quiroz Baeza dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Justicia de la VI Región y de la Secretaría de Justicia (sic) , fundado en que le habrían denegado la información solicitada, en circunstancia que, en su opinión, todo lo que cautela la correcta utilización de fondos públicos se acoge a la Ley de Transparencia. Además, señala que “ha solicitado información de las medidas, actos administrativos y sanciones, según la Ley de Corporaciones de derecho privado y su reglamento, por grave incumplimiento respecto de aquella documentación que respalde la vigencia de la personalidad jurídica de un organismo que percibió 27 mil millones de pesos en los últimos 3 años”.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Subsecretaria de Justicia, como único organismo reclamado, mediante el Oficio Nº 2.882, de 3 de noviembre de 2011. El Sr. Subsecretario de Justicia (S), a través del Ordinario Nº 8.497, ingresado a este Consejo el 30 de noviembre de 2011, efectuó los siguientes descargos u observaciones:</p>
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a) Respecto de la primera parte de la solicitud de información de que se trata, por la que el solicitante efectúa diversas interrogantes, manifiesta lo siguiente:</p>
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i. Lo que se garantiza en el artículo 5º de la Ley de Transparencia, no es el acceso a cualquier información sino a aquella que se traduce en un acto administrativo, en los términos definidos en el artículo 3º de la Ley Nº 19.880. De esta forma, no encontrándose lo requerido dentro de la esfera de lo dispuesto en el citado artículo 5º, no existe obligación legal respecto de la misma; sin perjuicio de lo cual, para dar respuesta a la solicitud del reclamante, se utilizó la vía idónea que el ordenamiento jurídico prevé al efecto, esto es, acogiendo la solicitud de conformidad con las normas establecidas en la ley de procedimiento administrativo.</p>
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ii. Lo anterior, por cuanto lo que el reclamante requiere -haciendo uso, a su juicio errado de la Ley de Transparencia-, es que dicho ministerio lo instruya sobre las eventuales medidas y sanciones, procedimientos de control y auditoría de una persona jurídica que se encuentra registrada en dicho Ministerio, respecto de la cual existe un marco legal específico de control y sanción que escapa al ámbito de aplicación de la ley de transparencia, que por lo demás hace referencia a un procedimiento respecto del cual se está reuniendo los antecedentes. Así colocan a ese ministerio “en situación de informar antecedentes de una decisión que aún no ha sido formalmente adoptada, puesto que a la fecha no existe aún un proceso de fiscalización iniciado, de forma tal que la información requerida malamente podría ser considerada como un acto administrativo en sí mismo, (…) o como fundamento de una decisión de carácter inexistente en la actualidad”.</p>
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iii. En este sentido, agrega que la inaplicabilidad de la Ley Nº 20.285 respecto de elementos que disten del concepto de acto administrativo, se encuentra ratificado por lo manifestado por la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 31.451, de 2008 -el que fue emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia-. Indica además, que «resulta más evidente aún el alcance de la norma en comento, en cuanto a que es el propio Consejo para la Transparencia, quien se ha declarado, en reiteradas oportunidades, incompetente para efectuar “la revisión de los criterios o fundamentos tenidos a la vista para la adopción de una determinada medida o decisión por parte de los órganos de la Administración del Estado”».</p>
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iv. Conforme con lo señalado, se procedió a dar respuesta a lo consultado, a través del ORD. Nº 831, de 21 de octubre de 2011, de la SEREMI de Justicia de la VI Región, indicando que “no obstante las atribuciones de que dispone en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º, del D.L. Nº 3.346, de 1980, que Fija el texto de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, para intervenir en la fiscalización de las corporaciones y fundaciones regidas por el Título XXXIII del Libro I, del Código Civil, dicha entidad no había obrado en este sentido durante el periodo consultado, por no haberse cursado denuncia alguna en contra de la Corporación Municipal indicada, a instancia de parte interesada”. Agrega que al respecto, se ha dispuesto a través de la Providencia Nº 7.582, de 26.09.2011, que la CORMUSAF le remitiera una serie de documentos cuya exigencia es propia de un proceso de fiscalización, tal como le fuera indicado en el Ordinario Nº 7.196, de 13 de octubre de 2011 (el destacado es nuestro).</p>
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b) En relación a la segunda parte de la solicitud de información, por la cual se requieren “las copias de los Oficios enviados a las Instituciones, Ministerios, a la Contraloría General de la República, etc., en las cuales se ha solicitado el cumplimiento de la CORMUSAF de la entrega de la documentación que acreditan conforme a la Ley de la Personalidad Jurídica vigente, que garanticen la seguridad legal, de quienes se relacionan contractualmente con ella…”; fue respondido por el citado Ordinario Nº 7.196, adjuntándole al efecto la providencia dirigida a dicha entidad con el objeto de remitiera una serie de documentos. Sobre este punto, la reclamada señala que dado que a la fecha no han recibido los documentos solicitados, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nº 110, de 1979, del Ministerio de Justicia que Aprueba el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones que indica, tomarán las medidas pertinentes conforme el procedimiento establecido en dicho cuerpo normativo.</p>
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c) Conforme con lo señalado, estima que en la especie no se han visto vulnerados los principios de publicidad y de transparencia, toda vez que obrando en consecuencia con el principio de divisibilidad y facilitación, previstos en el artículo 11 letras e) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, procedió a derivar y dar respuesta a la primera parte de la solicitud de acceso conforme el procedimiento contemplado en la Ley Nº 19.880; en cambio, respecto del segundo aspecto, dio respuesta directa al recurrente.</p>
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d) Finalmente hace presente que dicha cartera es incompetente para ocuparse de la cautela de los fondos que le hayan sido otorgados a la Corporación Municipal de San Fernando, citando al efecto el Dictamen Nº 26.606, de 2011, de la Contraloría General de la República.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, conforme con lo manifestado por el recurrente, su solicitud de acceso se compone de los siguientes requerimientos:</p>
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a) “¿Cuáles son las medidas y los actos administrativos y las sanciones que esta Cartera de Justicia ha implementado y se ha iniciado un seguimiento de control y auditoría por esta irregularidad en la mencionada Corporación? Y que no siga incumpliendo las normas mínimas y de responsabilidad de las personas que debieran ser sus responsables legales, ante la ciudadanía.</p>
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b) Las copias de los Oficios enviados a las Instituciones, Ministerios, a la Contraloría General de la República, etc., en las cuales se ha solicitado el cumplimiento de la CORMUSAF de la entrega de la documentación que acreditan conforme a la Ley de la Personalidad Jurídica vigente, que garanticen la seguridad legal, de quienes se relacionan contractual, Laboral y Jurídicamente con la CORMUSAF. Es decir copia de los actos administrativos realizados por la SEREMI DE JUSTICIA de esta Región, para cautelar a la ciudadanía que realicen cualquier acto jurídico y contractual con la CORMUSAF información Pública que se debería entregar a toda la comunidad y público en general”.</p>
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2) Que tratándose del literal a) precedente, es preciso hacer presente en primer término, que conforme con lo manifestado por el Consejo Directivo de este Consejo en la sesión ordinaria Nº 295, de 28 de octubre de 2011, las consultas contenidas en dicho literal se estiman admisibles, sólo en la medida que las mismas se encuentren contenidas en un documento o soporte determinado. Lo anterior no obsta a que, en el evento que signifique elaborar una respuesta, resulte aplicable el criterio desarrollado en el considerando 6° de la decisión del amparo A97-09, según el cual el soporte de información podría ser elaborada en la medida que se trate de información que obre en poder del organismo reclamado y que su entrega no irrogue un costo excesivo o gasto no previsto en el presupuesto.</p>
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3) Que, en las condiciones indicadas, cabe necesariamente concluir que el requerimiento de información en comento es de aquellas solicitudes que se encuentran amparadas por las disposiciones de la Ley de Transparencia, debiendo, por lo tanto desestimarse la alegación del organismo reclamado en orden a que tal solicitud debe tramitarse de acuerdo con las normas de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. De lo anterior se sigue que las respuesta otorgada por el organismo reclamado, de 21 de octubre de 2011, según se señalará más adelante, resulta extemporánea, por cuanto el plazo de 20 días hábiles establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia para dar respuesta a las solicitudes de acceso, en la especie, venció el 14 de octubre de 2011, cuestión que será representada a la Sra. Subsecretaria de Justicia.</p>
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4) Que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista por este Consejo, cabe entender que el solicitante ha requerido en el literal a) que, establecido que la Corporación Municipal de Salud, Educación y Menores de San Fernando no ha remitido a la SEREMI de Justicia de la VI Región, los balances y estados financieros correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011 y los documentos por los que se acrediten el directorio, poderes y representación de la misma, le informen aquellas medidas, actos administrativos y sanciones que el Ministerio de Justicia ha implementado a raíz del incumplimiento verificado por tal entidad, al no remitir la referida documentación.</p>
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5) Que, sobre tal requerimiento, es preciso tener en consideración el artículo 36 del Decreto Nº 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, que Aprueba el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones que indica, el que dispone, en lo que interesa que «[c]orresponderá al Ministerio de Justicia la supervigilancia de las corporaciones y fundaciones a que se refiere el presente reglamento. / En ejercicio de esta facultad podrá requerir a las corporaciones y fundaciones para que presenten a su consideración las actas de las asambleas, las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones y toda clase de informes que se refieran a sus actividades, fijándoles un plazo para ello (…). / Al conocer estos informes, el Ministerio de Justicia podrá ordenar a las corporaciones y fundaciones que subsanen las infracciones que hubiere comprobado a sus estatutos, estableciendo los procedimientos adecuados para ello, disponiendo, cuando lo estime conveniente, que el órgano interno competente de la entidad, previo procedimiento racional y justo, aplique, si corresponde, las medidas disciplinarias o correctivas que afecten a los socios o miembros de éstas, o a quienes cumplan cualquier cargo en sus órganos internos, al haber comprometido gravemente la integridad social o económica de la entidad, o si se trata del Presidente, especialmente, si no ha citado a asamblea general de socios, estando obligado a hacerlo. Estas medidas podrán significar, de acuerdo con los estatutos, la expulsión del socio, la suspensión o remoción de uno o más de los miembros del Directorio o de su Presidente» (el destacado es nuestro).</p>
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6) Que, conforme con lo antes expuesto, el Ministerio de Justicia sólo con ocasión de las facultades de supervigilancia que tiene sobre las corporaciones y fundaciones, podrá requerirles determinados documentos- tal como fue sostenido por este Consejo en la decisión del amparo Rol C1177-11-; y, una vez analizados tales antecedentes, podrá ordenarles a las mismas que subsanen las infracciones que hubiere comprobado a sus estatutos, disponiendo que el órgano interno competente de la entidad, aplique, si corresponde, las medidas disciplinarias o correctivas que afecten a los socios o miembros de éstas, o a quienes cumplan cualquier cargo en sus órganos internos, al haber comprometido gravemente la integridad social o económica de la entidad, o si se trata del Presidente, especialmente, si no ha citado a asamblea general de socios, estando obligado a hacerlo.</p>
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7) Que, sobre este punto el organismo reclamado, tras haber indicado que los requerimientos contenidos en el literal a) no corresponden a aquellos de que se tratan los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, razón por la cual procedió a derivarlos a la SEREMI de Justicia de la VI Región a efectos que sea tramitada según el procedimiento establecido en Ley Nº 19.880, afirma que procedió a dar respuesta a través del ORD. Nº 831, de 21 de octubre de 2011, por el que se indicó al recurrente que no obstante las atribuciones conferidas en el artículo 2º, del D.L. Nº 3.346, de 1980, dicha entidad no había obrado en este sentido durante el periodo consultado, por no haberse cursado denuncia alguna en contra de la Corporación Municipal indicada, a instancia de parte interesada. Sin embargo, no adjuntó la documentación que acredita que tal respuesta fue remitida al reclamante.</p>
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8) Que, de lo señalado, no cabe sino concluir que el organismo reclamado no ha iniciado un proceso fiscalizador u otro de naturaleza sancionatoria en contra de la Corporación reclamada por los hechos que le ha imputado el solicitante y que, no disponiendo de los documentos que inicialmente requirió este último -según se indicó en el numeral 1º de lo expositivo de este acuerdo-, solicitó a la Corporación Municipal de que se trata, mediante la Providencia Nº 7.582, de 26 de septiembre de 2011, diversos documentos que aún no ha remitido por lo que, en razón de ello, no ha tenido la oportunidad de revisar y disponer de algunas de las medidas establecidas en el artículo 36 precedentemente transcrito.</p>
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9) Que, de esta forma, no habiéndose adoptado algún tipo de medida, acto administrativo o sanción por parte del Ministerio de Justicia, por el incumplimiento que al respecto ha alegado el solicitante, lo señalado por el organismo mediante el ORD. 831 aludido, aunque de forma extemporánea, responde a lo requerido en la especie, de modo que, no pudiendo requerirse la entrega de algún documento, deberá acogerse el presente amparo sólo en cuanto la respuesta a la solicitud en comento fue entregada de manera extemporánea, debiendo, además, tener por entregada dicha respuesta con la notificación de la presente decisión.</p>
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10) Que, en lo que atañe al literal b) de la solicitud de acceso, el organismo reclamado procedió a remitir al reclamante la copia de la Providencia Nº 7.582, de 26 de septiembre de 2011, por el que se requiere a la CORMUSAF la fotocopia autorizada del acta de la sesión de constitución del directorio, con la última designación o elección de las autoridades o cargos; la copia de la memoria y balance de los años 2009 y 2010, con la aprobación consignada de los estatutos vigentes de la Corporación; y, la nómina del directorio con sus nombres, cédulas de identidad y cargos; entendiendo que con ello se satisface tal requerimiento.</p>
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11) Que conforme con los antecedentes tenidos a la vista tanto en este amparo como a raíz del análisis de la decisión del amparo Rol C1177-11, no consta que al efecto el Ministerio de Justicia haya emitido algún otro tipo de documento que tenga por objeto “el cumplimiento de la CORMUSAF de la entrega de la documentación que acreditan conforme a la Ley de la Personalidad Jurídica vigente, que garanticen la seguridad legal, de quienes se relacionan contractual, Laboral y Jurídicamente con la CORMUSAF”; razón por la que no resulta posible requerir al organismo reclamado la entrega de otra información, toda vez que no consta que obren en su poder documentos distintos a los ya mencionados, así como tampoco se han aportado antecedentes que hagan presumir razonablemente su existencia.</p>
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12) Que, sin perjuicio de lo anterior, y conforme con lo dispuesto en los artículos 13, 14 y 16 de la Ley de Transparencia -de los cuales se desprende que, cuando la información solicitada no obra en poder del órgano requerido o ella es inexistente, éste debe informar tal circunstancia al requirente-, este Consejo acogerá el presente amparo en este aspecto, sólo en cuanto la Subsecretaría de Justicia, no informó expresamente en su respuesta al requirente acerca de la inexistencia de otros documentos u oficios relativos al cumplimiento de la Corporación Municipal de San Fernando, de entregar documentación que acredite su personalidad jurídica vigente, incurriendo con ello en una transgresión de las normas citadas. No obstante, se tendrá por respondida con la notificación del presente acuerdo y se representará a la Sra. Subsecretaria de Justicia que, en lo sucesivo, frente a una situación similar, informe expresamente a los requirentes que no posee la información solicitada.</p>
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13) Que, finalmente, atendido lo manifestado por el recurrente en su solicitud y amparo respecto de la fiscalización de los fondos que le fueron entregados a la CORMUSAF, basta señalar que según lo previene el artículo 136 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, «[s]in perjuicio de lo establecido en los artículos 6º y 25 de la Ley Nº 10.336, la Contraloría General de la República fiscalizará las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, cualquiera sea su naturaleza y aquellas constituidas en conformidad a este título, con arreglo al Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-3.063, del año 1980, del Ministerio del Interior, o de acuerdo a cualquiera otra disposición legal, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto. / La unidad de control municipal respectiva tendrá, en los mismos términos, la facultad fiscalizadora respecto de estas entidades». De esta forma, cualquier alegación o denuncia sobre la materia, el recurrente deberá dirigirla a alguno de los organismos antes indicados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo de don Samuel Quiroz Baeza, en contra de la Subsecretaría de Justicia, según los fundamentos señalados precedentemente en esta decisión, dando por respondida la solicitud consignada en el literal a) y b) de la solicitud de acceso con la notificación del presente acuerdo.</p>
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II. Representar a la Subsecretaria de Justicia que al no dar respuesta de manera íntegra a la solicitud del requirente dentro del plazo establecido en la Ley, se ha infringido lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas y técnicas necesarias a fin de evitar que en el futuro se reitere un hecho como el que ha dado origen al presente amparo.</p>
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III. Adjuntar a la notificación del presente acuerdo, copia del ORD. Nº 831, de 21 de octubre de 2011, que fuera acompañado por el organismo reclamado en sus descargos.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don don Samuel Quiroz Baeza, y a la Sra. Subsecretaria de Justicia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>