Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1361-11

Reclamante:	GONZALO CRUZAT VALDÉS
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la FNE fundado en que ésta le denegó parcialmente lo solicitado sobre su solicitud de expedientes de investigaciones pasadas y en curso, desarrolladas o en desarrollo por dicho organismo respecto de Sociedades de Apoyo al Giro Bancario, concretamente relacionadas con la transferencia electrónica de información o fondos, en específico, respecto de las empresas: Redbanc, Transbanc S.A., Nexus, Centro de Compensación Automatizado, Compbanc, Servipag, Cajavecina y Supercaja y estudios de mercado disponibles que analicen el funcionamiento de dichas Sociedades de Apoyo al Giro Bancario. El Consejo acogió parcialmente el amparo ya que señaló que la divulgación en los casos donde no se notificó a los terceros, influiría negativamente en la competitividad de dichos terceros y afectaría de modo cierto, probable y específico sus derechos comerciales, aplicando los criterios que esta Corporación emplea para determinar cuando la divulgación de una información afecta derechos de carácter económico y comercial.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/4/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C518-09 C203-10 C567-09 C576-09 C1266-11 C625-09 C515-11 C486-09
Jurisprudencia a:	C257-13 C1856-14 C1961-14 C1211-12 C1678-12 C475-13 C928-16 C2755-20 C7887-20 C527-12 C1542-12 C3311-15 C550-17 C4378-17 C907-18 C5468-18 C2804-20 C6688-20 C538-21 C735-22 C1869-22 C2767-20
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Descriptores analíticos:	Justicia

DECISIÓN AMPARO ROL C1361-11 Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica –FNE– Requirente: Gonzalo Cruzat Valdés Ingreso Consejo: 26.11.2011 En sesión ordinaria Nº 344 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1361-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en el D.F.L. N° 1/2004 del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L N° 211; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, Ylos Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de septiembre de 2011 don Gonzalo Cruzat Valdés solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, indistintamente FNE) copia de la siguiente información, relativa al periodo 2000 a 2011: a) Expedientes de investigaciones pasadas y en curso, desarrolladas o en desarrollo por dicho organismo respecto de Sociedades de Apoyo al Giro Bancario, concretamente relacionadas con la transferencia electrónica de información o fondos, en específico, respecto de las empresas: Redbanc, Transbanc S.A., Nexus, Centro de Compensación Automatizado, Compbanc, Servipag, Cajavecina y Supercaja. b) Estudios de mercado disponibles que analicen el funcionamiento de dichas Sociedades de Apoyo al Giro Bancario. 2) PRECISIÓN DE LA FNE: Respecto de los expedientes investigativos solicitados, la FNE ha informado que obran en su poder dos tipos: archivados y en curso. Los primeros son los siguientes: a) Investigación FNE Rol N° 306-00 sobre denuncia de la empresa Cuentas Punto Com S.A. en contra de la empresa Centro de Compensación Automatizado (CCA); b) Investigación FNE Rol N° 438-02, relativa al funcionamiento del Sistema de la empresa Redbanc; c) Investigaciones de la FNE relacionadas con la empresa Transbank, a saber: (i) Rol N° 815-06, sobre denuncia de la empresa Casa Ideas en contra de la empresa Transbank por presuntos cobros indebidos; (ii) Rol N° 901-07 sobre Cumplimiento de Plan de Autoregulación de Transbank; (iii) Rol N° 921-07, sobre Plan de Terminalización de Transbank. La investigación que se encuentra actualmente en curso corresponde al Rol FNE N° 1936-11, y trata sobre una denuncia presentada por el diputado Gonzalo Arenas en contra de Redbanc S.A. y otro. 3) COMUNICACIÓN A LOS TERCEROS INTERESADOS: Según se desprende de la documentación que acompañó al efecto la FNE despachó oficios para comunicar la solicitud a 18 terceros, en el marco del procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, señalándoles que la información contenida en los expedientes requeridos o proporcionada por ellos podían afectar sus derechos. Tales comunicaciones fueron despachadas a los terceros en tres fechas distintas, a saber: (1) el 13 de septiembre de 2011 se comunicó la solicitud a los siguientes terceros: Sr. Diputado Gonzalo Arenas (Ord. N° 700); Transbank (Ord. N° 1.262); Cuentas Punto Com (Ord. N° 1.263); Centro de Compensación Automatizado (Ord. N° 1.264); Banco Santander Chile (Ord. N° 1.265); Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Ord. N° 1.266); DH Empresas S.A. (Ord. N° 1.267); (2) el 14 de septiembre de 2011 se comunicó la solicitud a la empresa Redbanc (Ord. N° 1.274); (3) el 23 de septiembre de 2011 se comunicó la solicitud a: Banco Security (Ord. N°1.320); HSBC Bank USA (Ord. N° 1.321); Bank of Tokyo-Mitsubishi Ltd. (Ord. N° 1.322); Banco de la Nación Argentina (Ord. N° 1.323); Banco do Brasil (Ord. N° 1.325); Globalnet S.A. (Ord. N° 1.327); BCI (Ord. N° 1.328); Standard Cartered Bank (Ord. N° 1329); Bank of America (Ord. N° 1330). Consta en los antecedentes acompañados por la FNE que dicho organismo, despachó las cartas certificadas mediante los cuales hizo efectivas las comunicaciones a dichos terceros. La FNE acompañó documentos de los que se desprende que comunicó la solicitud a los mencionados terceros, con excepción de la empresa Globalnet S.A.. De los señalados terceros a quienes se comunicó la solicitud sólo ejercieron su derecho de oponerse las empresas Transbank S.A. y Redbank S.A., la primera el 20.09.2011 y la segunda el 23.09.2011, en los términos que se indican: a) La empresa Transbank S.A. manifestó su oposición invocando las causales de secreto comprendidas en el artículo 21 N°s 1 y 2, las cuales argumentó en términos similares a sus descargos. Posteriormente, complementó los términos de la oposición señalando que todos los antecedentes que proporcionó a la FNE lo fueron al amparo de la reserva que establece el artículo 39, letra a), inciso tercero, y 42 del D.L. N° 211/1973, en el entendido que dichas normas permiten a los sujetos relacionados con una investigación que proporcionan información hacer expresa y fundada petición de la reserva de los antecedentes. b) La empresa Redbanc S.A., por su parte, se opuso a la entrega de parte de la información que ha proporcionado a la FNE a requerimiento de la misma, en el marco de la investigación Rol FNE N° 438-02, explicando y distinguiendo de forma precisa aquella información a cuya entrega se opone –invocando la al efecto la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en términos similares a los expuestos en sus descargos– de aquélla a cuya entrega accede, e incluso entregando a la FNE versiones públicas de la información que estima reservadas para su entrega al solicitante. Consta que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras manifestó expresamente no oponerse a la entrega de la información requerida y que el Banco de la Nación Argentina señaló no operar con productos masivos, por lo que indicó no integrar la red Redbanc. 4) RESPUESTA: La FNE respondió a la antedicha solicitud mediante Ord. N° 1.263, de 13 de septiembre de 2011, informando lo que se indica respecto de cada punto comprendido en la solicitud: a) Respecto de los expedientes investigativos solicitados –literal a) del N° 1– distingue entre las investigaciones ya concluidas y aquellas que se encuentra en curso. i. Investigaciones ya concluidas: Otorga acceso parcial a los expedientes, individualizando de forma pormenorizada en la respuesta las piezas a que accede –lo que coincide con la oposición hecha valer por los terceros– e indicando al requirente que puede retirar dicha información en sus dependencias previo pago de los costos directos de reproducción. Fundamenta la denegación del resto en la oposición manifestada por los terceros y en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que fundamentó en los términos que se detallan más adelante. ii. Investigación en curso (Rol N° 1936-11): Invoca la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, lera b), de la Ley de Transparencia, fundamentándola en las razones que se exponen más abajo. b) En cuanto a los estudios de mercado solicitados –literal b) del N° 1– señala que la FNE no ha elaborado ni encargado estudios con las características de los solicitados. 5) AMPARO: El 26 de octubre de 2011 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la FNE fundado en que ésta le denegó parcialmente los expedientes investigativos solicitados por las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N°s 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En cuanto a los estudios de mercado, señala que la negativa no se funda en alguna causal legal sino que la FNE señala que no ha elaborado ni encargado estudios de lo señalados, en circunstancias que la solicitud pedía «estudios disponibles» hayan sido elaborados o encargados por el servicio o por terceros. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo admitió a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Fiscal Nacional Económico mediante el Oficio N° 2.894, de 4 de noviembre de 2011, solicitándole que: a) Se refiriera a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; b) Proporcionara los datos de contacto de los terceros potencialmente afectados; c) Acompañara todos los documentos incluidos en el procedimiento de notificación a los terceros; y d) Admitiera la realización de una vista técnica por parte de un Abogado de la Unidad de Reclamos del Consejo a fin de examinar personalmente la documentación en que consta la información objeto de la reclamación. Por su parte, dicha autoridad contestó el traslado el 25 de noviembre de 2011, formulando las alegaciones que se indican en lo sucesivo respecto de parte de los expedientes investigativos solicitados e indicando, respecto de lo estudios de mercado requeridos, que la FNE no ha elaborado ni encargado a terceros estudios de las características consultadas, ni tampoco existen en su poder otros estudios que reúnan las particularidades consultadas. Sin perjuicio de lo anterior, señala que durante 2010 encomendó al Departamento de Economía de la Universidad de Chile la elaboración del estudio denominado “Competencias en Servicios Bancarios a Personas”, el cual contienen información relacionada con las sociedades de apoyo al giro bancario y se encuentra disponible en el link: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/03/estu_0004_2010.pdf 7) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación a las empresas Cuentas Punto Com, Redbanc S.A. y Transbank S.A. mediante los oficios N°s 2.942, 3.3.67 y 3.368, respectivamente. Las empresas Transbank S.A. y Redbanc S.A. formularon sus observaciones o descargos al amparo mediante el 25 de enero de 2012 manifestado su oposición a la entrega de la información reclamada. La empresa Cuentas Punto Com señaló a este Consejo, el 16 de diciembre de 2011, vía correo electrónico, que no se oponía a la entrega de la información requerida, tal como lo hizo presente oportunamente ante la FNE. La Fiscalía Nacional Económica, como organismo reclamado, y las empresas Transbank S.A. y Redbank S.A., como terceros, formularon sus descargos invocando las siguientes causales para reservar la información de los expedientes solicitados: I. Causal de reserva del artículo 21 N°1 a. Fiscalía Nacional Económica i. Respecto de la investigación que se encuentra actualmente en curso invocó la causal de reserva en referencia en el supuesto específico contemplado en la letra b) de la norma, precisando que los antecedentes recopilados en el expedientes constituyen deliberaciones previas o el fundamento preciso de una decisión que indefectiblemente adoptará la FNE en orden a resolver sobre el archivo de la investigación o sobre el eventual ejercicio e acciones judiciales en sede contenciosa o no contenciosa, conforme a las facultades que le confiere a efecto el D.L. N° 211. Reproduce lo razonado por el Consejo para la Transparencia en las decisiones Roles C518-09, C567-09 y C625-09, pronunciadas respecto de amparos deducidos en contra de la FNE y en que se estimó que revelar investigaciones de la FNE aún en desarrollo afectaba el debido cumplimiento de sus labores. Con todo, señala que accede a entregar copia de la denuncia que motivó la investigación, por cuanto ello no perjudica su desarrollo. ii. Adicionalmente, respecto de las investigaciones ya concluidas invoca la misma causal en su supuesto genérico, alegando que: 1) La principal función de la FNE (artículos 1°, 2° y 39° del D.L. N° 211, entre otros) es velar por la libre competencia en los mercados instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que -en los términos definidos por la ley- puedan constituir un atentado contra dicho bien jurídico y también actuando como parte ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante indistintamente, TDLC) y los tribunales de justicia, en representación del interés general de la colectividad en el orden económico. Para este efecto la FNE cuenta con una serie de atribuciones, entre las que destaca la de recabar y recopilar de parte de los agentes económicos la información y antecedentes que estime necesarios para ello (artículo 39 del D.L. N° 211), luego fortalecida por la Ley N° 20.361 que introdujo a este precepto un literal n) que confiere a la FNE, en casos graves y calificados, facultades intrusivas especiales (realización de allanamientos, descerrejamientos, incautaciones de toda clase de objeto y documentos e interceptación de comunicaciones, entre otras) que deben ejercerse cumpliendo los requisitos legales y con el debido control judicial; 2) En tal contexto, la naturaleza de las investigaciones que realiza la FNE le permite recabar antecedentes comerciales sensibles de las empresas involucradas. Su manejo confidencial busca incentivar a los agentes económicos afectados por conductas anticompetitivas para que presenten las denuncias y aquéllas sean investigadas, detectadas y sancionadas. Esto exige garantizarles que la información que aporten no sea develada en perjuicio de sus intereses; 3) De accederse a lo solicitado se afectaría significativamente el funcionamiento de la FNE, con el consiguiente perjuicio al sistema de defensa de la libre competencia en su conjunto, tal como reconoció la decisión Rol C576-09. b. Empresas Transbank S.A. y Redbanc S.A.: i. Explican que las funciones asignadas a la FNE para cautelar el interés público, resguardando el adecuado funcionamiento de los mercados, exigen que aquélla cuente con amplias facultades para requerir de los particulares la entrega de información que pueda resultar útil en sus investigaciones, tal como admite el artículo 39 del D.L. N° 211 al facultarla para solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Sin embargo el adecuado ejercicio de tales facultades exige establecer algún tipo de protección respecto de la información recabada de terceros. De lo contrario existirían fuertes desincentivos para que éstos entreguen tal información e incluso podrían producirse, paradojalmente, efectos anticompetitivos, al generarse traspasos de información relevante entre eventuales competidores. ii. El artículo 42 del D.L. N° 211, tras la modificación establecida por la Ley N° 20.361, consagra esa protección y equilibra los objetivos de interés público, que reclaman amplias facultades a la FNE para requerir información, con el legítimo interés privado, al imponer a los funcionarios de dicho organismo un amplio deber de reserva respecto de la información que conozcan con ocasión del ejercicio de sus funciones, que se extiende a la información que proporcionan las empresas a dicho organismo. De no existir una norma como la descrita es evidente que ningún actor del mercado medianamente diligente y racional estaría dispuesto a entregar los antecedentes requeridos a la FNE, pues arriesgaría su eventual divulgación, lo que a su vez generaría el peligro de afectar el cumplimiento de las funciones del servicio. Redbanc señala expresamente que hizo entrega de los antecedentes que le fueron requeridos por la FNE (en la investigación Rol 438-02) precisamente en atención al tratamiento confidencial que se les darían. De lo contrario, y dada su sensibilidad, se habría abstenido de proporcionarla. iii. Lo anterior ha sido recogido de manera clara por el Consejo para la Transparencia en la decisión Rol C576-09, que ponderó como la divulgación de cierta información proporcionada a la FNE, en el marco del ejercicio de sus funciones, podía afectar el debido cumplimiento de éstas pues en el futuro haría necesario recabarla de manera indirecta o compulsiva, con los consiguientes costos y riesgos de inhibición, ocultación o destrucción, todo lo cual redundaría en último término en un perjuicio al bien común. II. Causal de reserva del artículo 21 N°2 a. Fiscalía Nacional Económica i. Señala que al responder la solicitud aplicó los artículos 16 y 20 de la Ley de Transparencia y el 34 de su Reglamento, denegando la información respecto de la cual existió oposición y proporcionando una versión pública de aquellos antecedentes confidenciales que la empresa Redbanc entregó en su respuesta, dando así cabal cumplimiento al inciso 3° del citado artículo 20. ii. Sin perjuicio de lo anterior, alega la causal del art. 21 N° 2 argumentando que los antecedentes requeridos comprenden información de naturaleza comercial sensible y estratégica para diversos actores del mercado, incluyendo a las empresas Redbanc S.A. y Transbank S.A., que recabó durante el desarrollo de las investigaciones respectivas. Cita la decisión Rol C576-09 que rechazó el amparo respecto de ciertos expedientes investigativos de la FNE por estimar configurada la causal en comento pues contenían información comercial estratégica de la empresa Transbank S.A. que revelaba, entre otros aspectos, su posicionamiento en el mercado. b. Empresas Transkank S.A. y Redbanc S.A. i. Indican que la información a cuya entrega se oponen se refiere a su modelo de negocio, por lo que incide directamente en la estrategia comercial que han desarrollado para intervenir como agentes en el mercado. Explican que las empresas, al competir, actúan de modo comercialmente estratégico, lo que significa que cada una de ellas se comportará de la manera más racional posible en base a la información disponible. Parte de dicha racionalidad estratégica está dada por la capacidad para anticiparse al comportamiento de los competidores. Así, la competitividad de las empresas en un sistema de economía de mercado se sustenta en gran parte en la confidencialidad de una serie de informaciones relativas al funcionamiento de las empresas, como las referentes a los procesos de producción e, incluso, de gestión u organización de estrategias comerciales (el secreto comercial), pues de ser conocidas por las empresas competidoras "…colocarían a aquélla en una situación de inferioridad, falseándose así las propias reglas de la competencia” (FERNANDEZ R., Severiano. El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1997, p. 520). ii. Transbank sostiene que, por lo mismo, transferir información de uno de tales agentes a los demás comprometería sus capacidades competitivas, puesto que su propio comportamiento sería más predecible que el de sus competidores y las decisiones de estos últimos se tomarían con más información disponible que las suyas, afectando sus posibilidades de un desenvolvimiento competitivo exitoso pues no intervendría en igualdad de condiciones en el mercado. Los efectos anticompetitivos que generaría la divulgación de dicha información redundarían en un serio menoscabo de sus derechos comerciales, sin contar que la FNE podría incurrir en un traspaso de información no consentido a competidores que ha recabado en el ejercicio de sus funciones, contrario al D.L. N° 211. iii. Redbanc S.A. señala que divulgar la información a cuya entrega se opone afectaría gravemente sus derechos comerciales, consagrados tanto a nivel legal como constitucional, o al menos los amenazaría seriamente, pues terceros ajenos a la autoridad entrarían en conocimiento de las estrategias comerciales de la empresa, de sus clientes y de sus secretos comerciales, todo parte del know how desarrollado en su negocio. En efecto, si la información aportada fuera de público conocimiento se permearía su modelo de operación, su estrategia de negocios y la estructura de sus servicios, lo que permitiría a eventuales competidores apropiarse del conocimiento desarrollado por Redbanc durante más de 20 años de experiencia para diseñar sus propias estrategias comerciales, permitiéndoles a priori mejorar sus condiciones. Ello generaría un severo perjuicio de las garantías consagradas en el artículo 19, N° 21 y N° 24, de la Constitución, enfatizando que es particularmente evidente si quien pide la información es un competidor directo. Hace presente que en el Derecho Comparado (cita legislación y jurisprudencia de organismos especializados de México, Estados Unidos, Reino Unido, Irlanda, Escocia) la información comercial sensible, como aquella a cuya entrega se opuso, se encuentra exenta del deber de publicidad. Cita también el informe preparado para el Tribunal Constitucional de Chile por la Open Society Justice Initiative, de abril de 2007 (Comentarios escritos sobre el requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”). iv. La reserva alegada se ve reforzada al no verificarse, en la especie, un especial interés público que justifique divulgar la información requerida, sobre todo si se considera que la Ley N°20.285 tiene como objetivo permitir que se alcance un mayor grado de transparencia en el ejercicio de las funciones públicas para "facilitar la formación de una mayor y más efectiva participación ciudadana en los asuntos públicos" y "permitir que el ciudadano pueda controlar de forma efectiva dichos actos", lo que reduciría los posibles ámbitos de corrupción. Esto no se verifica en la especie. v. Por último, entregar la información podría llevar a una instrumentalización de la Ley N° 20.285 que transforme al Estado en un mero intermediario de valiosa información privada de carácter confidencial, pues a través de esta Ley cualquier competidor podría aspirar a tener acceso a informaciones comerciales confidenciales de otros actores del mercado, conocimiento que le permitiría contar con una ventaja sobre ella y mejorar su posición de mercado y sus posibilidades de éxito en negocios futuros. vi. Conforme a lo anterior, ambas empresas señalan que en la especie se verifican cada uno de los presupuestos que ha establecido el Consejo para la Transparencia para proteger la información estratégica bajo la figura del secreto empresarial enmarcado en la causal de reserva en análisis. En tal sentido, la empresa Transbak S.A. señala que la información controvertida confiere notorias ventajas competitivas a la empresa, mientras que su publicidad, al tratarse de información relevante, daría lugar a evidentes ventajas a favor de sus competidores actuales o futuros. Asimismo, que la información haya sido solicitada a la FNE por esta vía demuestra que ella no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Por último, la divulgación de información relativa a los clientes de Transbank implicaría la publicidad de los antecedentes relacionados con el propio giro de los emisores o establecimientos de comercio (p. ej. volúmenes de venta de un establecimiento determinado), lo que ocasionaría un perjuicio importante a dichos terceros. A su turno la empresa Redbanc S.A. argumenta en términos similares, haciendo hincapié en que la empresa posee políticas de seguridad en el manejo de la información comercial relevante, propia y de sus clientes, tal como constaría en el Manual de Manejo de Información de Clientes, que adjunta a sus descargos. III. Causal de reserva del artículo 21 N°5: Redbanc S.A. respalda también la reserva de los antecedentes en el deber de reserva de los funcionarios de dicho organismo, que de transgredirse contempla incluso sanciones penales y que consagra el artículo 42 del D.L. N° 211: "Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la Fiscalía Nacional Económica, estarán obligados a guardar reserva sobre toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y especialmente aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a,) g), h) y n) del artículo 39 y en el artículo 41. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia". Explica que ésta prohibición coincide plenamente con la reserva que consagra el artículo 8° de la Constitución Política de la República, pues busca resguardar el debido cumplimiento de las funciones de la FNE. Esto da lugar a la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con su artículo 1° transitorio. 8) VISITA INSPECTIVA: Para ejecutar la visita decretada en el traslado se coordinó una reunión con funcionarios de la FNE que tuvo lugar el 24 de mayo. Concurrieron por la FNE la abogada doña Andrea Avendaño, encargada de transparencia, y el procurador Daniel Loyola, y por el Consejo el abogado Gonzalo Vergara, quien tuvo acceso a la totalidad de la información contenida en los expedientes investigativos bajo el estatuto de reserva precautoria contemplado en el art. 26 de la Ley de Transparencia. Adicionalmente, la FNE explico en dicha instancia que aún cuando despacho un oficio para comunicar la solicitud de información a la empresa Globalnet S.A. en el marco del procedimiento de oposición del artículo 20 de la Ley de Transparencia, no fue posible hacer efectiva dicha comunicación, pues se le indicó que dicha empresa modificó su domicilio, y posteriormente al intentarlo comunicarlo por mano ello tampoco pudo hacerse efectivo. 9) ANTECEDENTES ENVIADOS POR LA FNE: En respuesta a una solicitud que le fuera formulada por este Consejo con ocasión de la visita inspectiva, el 28 de mayo de 2012, la FNE remitió un cúmulo de antecedentes relacionados con las solicitudes de remisión de antecedentes que efectuó a la las empresas Redbanc S.A, Transbank S.A. y Globalnet S.A. S.A. y las respuesta de éstas, en el marco de las investigaciones Rolees: 438-02; 815-06; 901-07 y 921-07. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el objeto de este amparo se extiende a ciertos expedientes investigativos de la FNE –letra a) de la solicitud– y ciertos estudios de mercado –letra b) de la solicitud–, peticiones que se analizarán por separado. 2) Que en lo relativo a los expedientes de las investigaciones se distinguirá entre las ya concluidas y la que aún sigue en curso. 3) Que, en cuanto a las investigaciones que ya se encuentran concluidas y archivadas (Roles FNE N° 306-00; N° 438-02, N° 815-06, N° 901-07; y N° 921-07), lo primero que debe revisarse es el procedimiento de oposición que aplicó la FNE. En efecto, se observa que algunas de las comunicaciones efectuadas a los terceros –aquéllas de fechas 14 y 23 de septiembre de 2011– fueron despachadas con posterioridad al plazo de dos días hábiles indicado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, incumplimiento que será representado a la autoridad. Con todo, no habiéndose acreditado la fecha efectiva en que la solicitud fue notificada a los terceros oponentes se entenderá que dichos terceros ejercieron su derecho de oposición dentro de los tres días hábiles que establece el citado artículo 20, pues no puede perjudicárseles por una omisión que no les es imputable. 4) Que la FNE accedió a la entrega parcial de los expedientes de investigación solicitados, actuando –en principio– en consonancia con los términos de la oposición hecha valer por las empresas Transbank S.A. y Redbank S.A. En efecto, la primera se opuso a la publicidad de todos los antecedentes que entregó a la FNE en el marco de la investigación Rol N° 438-02, mientras que la segunda lo hizo sólo respecto de una parte de la información que proporcionó al mismo organismo en las investigaciones que a ella se refieren (Roles N° 815-06, N° 901-07; y N° 921-07) entregando, además, versiones públicas de la información que estimó reservada que, a su vez, la FNE puso a disposición del solicitante al responder la solicitud. Sin embargo, contrastando la respuesta entregada por dicho organismo con los expedientes Roles 300-06 y 438-02, examinados con ocasión de la visita inspectiva, se detectó que ésta denegó, además, información respecto de la cual no existió oposición de terceros, invocando al efecto las mismas causales de secreto esgrimidas en los casos en que existió oposición, esto es, las del artículo 21 N°s 1 y 2 de la Ley de Transparencia. Esto último se abordará en el considerando 12° de esta decisión. 5) Que, habiéndose circunscrito el amparo de la especie a la información denegada, la visita inspectiva realizada se concentró en examinar esa información, a efectos de ponderar la procedencia de las causales de secreto esgrimidas por la FNE y los terceros oponentes, advirtiendo que la información denegada dice relación, en general, con aspectos vinculados al desempeño comercial de las empresas Redbanc S.A., Transbank S.A., y los demás terceros, en el giro de sus negocios, y además, con materias vinculadas a su gestión y controles internos. 6) Que, en este contexto, se analizarán a continuación las causales de reserva invocadas para denegar la información reclamada, esto es, las establecidas en los numerales 1°, 2° y 5° del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Con todo, previamente debe dejarse constancia que este Consejo, en su decisión de amparo C576-09, de 25 de mayo de 2009, se pronunció sobre idéntica materia a la que nos ocupa. En efecto, en dicha oportunidad se solicitó el acceso a los expedientes investigativos ya archivados Roles FNE N° 815-06, N° 901-07 y N° 921-07, rechazando este Consejo el amparo por estimar que concurrían las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 2° de la Ley de Transparencia. 7) Que, no existiendo en la especie elementos que permitan modificar el juicio efectuado por este Consejo en la citada decisión C576-09, en cuanto a dar por configurada la causal del artículo 21 N° 1 (pese a que en dicha ocasión la FNE no la invocó expresamente) respecto de los expedientes investigativos que se encuentran ya cerrados y archivados, no cabe sino reiterar el criterio adoptado en su razonamiento que 7° en cuanto a que: “…. si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados, apreciándose en forma clara que la publicación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma voluntaria la información, debiendo la Fiscalía recurrir a medios compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes especialmente sensibles”. 8) Que dicho criterio puede parecer contradictorio con el establecido en la decisión de amparo Rol C515-11, de 26 de octubre de 2011, en que se determinó que los contratos de servicios sanitarios realizados entre una empresa sanitaria y sus clientes no regulados, que obraban en poder de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y sirvieron de antecedente para fijas tarifas sanitarias, eran públicos. Una de las alegaciones de dicho organismo fue que divulgar estos contratos afectaría el debido cumplimiento de sus funciones porque las empresas reguladas, en el futuro, podrían inhibirse de remitirle dicha información. Sin embargo, este Consejo consideró que el riesgo descrito no podía tener lugar ya que la entrega de dicha información no era “voluntaria”, en atención a las potentes facultades de que dispone dicho organismo para obtener su entrega. 9) Que, sin embargo, tratándose de la FNE la situación es diferente. En efecto, la noción de «entrega voluntaria» de la decisión C576-09 se debe a que: a. Cuando la FNE realiza indagaciones requiere la entrega de información cuya naturaleza y contenido no conoce cabalmente a priori; sólo estima que puede resultar funcional a las investigaciones que lleva a cabo. A diferencia de ello, las Superintendencias requieren información precisa, usualmente estandarizada y de manera periódica, todo lo cual se encuentra predefinido en la normativa regulatoria respectiva. b. La FNE requiere información a terceros que no son identificable a priori, pues se trata de cualquiera que esté involucrado en los hechos investigados. Todo lo contrario sucede con las Superintendencias, que controlan empresas determinadas que forman parte de las áreas o mercados que les toca regular, y con las que se entabla una relación habitual. c. En consecuencia, por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de “voluntariedad” y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información. 10) Que, en lo tocante a la causal del artículo 21 N°2, en el amparo Rol C576-09 también se analizaron los antecedentes de los expedientes investigativos, resolviendo el Consejo que contenían información estratégica para la empresa Transbank S.A., de manera que divulgarla afectaría sus derechos comerciales. Por ello, acogió esta causal de secreto. Habiéndose examinado nuevamente la información denegada en la especie no cabe sino ratificar dicha conclusión respecto de la información relativa a los expedientes Roles N° 438-02, N° 815-06, N° 901-07; y N° 921-07, pues contienen una descripción detallada del modelo de negocio empleado por los terceros para el desempeño de su actividad comercial en el giro de sus respectivos negocios , que no puede menos que influir decididamente en su posicionamiento en el mercado, por lo que debe calificarse de información comercialmente estratégica. En consecuencia, este Consejo concluye que su divulgación influiría negativamente en la competitividad de dichos terceros y afectaría de modo cierto, probable y específico sus derechos comerciales, aplicando los criterios que esta Corporación emplea para determinar cuando la divulgación de una información afecta derechos de carácter económico y comercial a partir de la decisión Rol A114-09, de 06.07.2010, esto es, que aquélla: ? Tenga un valor comercial por ser secreta, o sea, que reservarla del conocimiento de terceros proporcione a su titular una ventaja competitiva; ? Haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto y ? No sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza. 11) Que, la información contenida en el expediente investigativo Rol FNE N°300-06 no fue incluida en la decisión de amparo Rol C576-09, por lo que debe analizarse por separado. Revisado el expediente este Consejo estima que no concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 2, por cuanto tales antecedentes contienen una descripción meramente referencial respeto de las transacciones realizadas por ciertas empresa y describiendo sólo de modo estadístico los procesos asociados. Por ende, dicha información se estima comercialmente inocua, máxime cuando la empresa Cuentas Punto Com, que fue quien precisamente aportó dicha información, y algunos de los bancos que aparecen mencionados, debidamente notificados, no ejercieron su derecho de oposición ante la FNE. En este contexto, este Consejo estima que tampoco concurre la causal del artículo 21 N° 1, puesto que esta causal se genera no sólo a partir de lo ya explicado, sino también vinculada estrechamente con la naturaleza misma de la información denegada, esto es, con que sea comercialmente estratégica para los terceros, ya que no puede estimarse que por revelarse información comercialmente inocua de un tercero, se genere el riesgo que éste u otros se inhiban de remitirla voluntariamente en el futuro a la FNE, con la probabilidad de afectar el debido cumplimiento de sus funciones. 12) Que, conforme se anunció en el considerando 4°, la FNE ocupó el procedimiento de comunicación del artículo 20 a terceros que no manifestaron oposición a la entrega de la información que podía afectar sus derechos, y pese a ello no entregó esa información conforme indica el inciso 3° del mismo artículo. En efecto: a. Tratándose del expediente Rol 300-06 la FNE denegó la información rolante a fojas 237 a 241, aportada por la empresa Cuentas Punto Com, y en la que aparecen mencionados los bancos BCI, Santander y de Chile que, habiendo sido notificados, no se opusieron a su entrega. Además, en dichos antecedentes se mencionan también otros bancos a los que no se comunicó la solicitud (Edwards, Bank Boston, Citibank, Estado, Corpbanca y del Desarrollo). b. En el expediente Rol 438-02 la FNE denegó información proporcionada por la empresa Global Net S.A. (requerida por la FNE mediante oficio y proporcionada por dicha empresa el 13.02.03), a quien no le fue posible comunicar la solicitud, por la razones explicadas en lo expositivo (N° 8), e información referida a bancos a los que se comunicó la solicitud conforme al art. 20 sin que éstos se opusieran a la entrega. No obstante tal proceder no merece reproche pues la FNE invocó la causal del 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, que este Consejo había acogido anteriormente, de manera que resulta razonable que no haya entregado la información al margen de la voluntad de dichos terceros. De lo contrario, se afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, máxime si uno de ellos no fue notificado y la información referente a los otros, según se ha señalado precedentemente, es comercialmente sensible. 13) Que, por último, la empresa Redbanc S.A. ha invocado la causal del artículo 21 N°5 de la Ley en lo relativo a estos expedientes, en conexión con el deber de reserva funcionario que consagra el artículo 42 del D.L. N° 211, ya citado en lo expositivo. Sin embargo, este Consejo descartará la aplicación de esta causal por razones análogas a las expuestas en las decisiones Roles C486-09, C203-10 y C1266-11. En efecto, en lo que hace a la primera parte de la norma, no podría estimarse que ella consagra una regla de secreto o reserva, pues esto supondría que toda la información, datos o antecedentes que conozcan los funcionarios de la FNE, con ocasión del ejercicio de su cargos, sean secretos o reservados, lo que invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º. Por otra parte, si bien la segunda parte de la norma se refiere, especialmente, a la necesidad reservar determinada información, no puede tampoco sostenerse que constituya en sí mismo un caso de reserva, aún más considerando que la norma legal citada no otorga a los datos que indica, en cuanto tales, el carácter de secretos o reservados. Por el contrario, el precepto explicita, pura y simplemente, un deber funcionario directamente aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la FNE, imponiéndoles un especial deber de cuidado respecto de cierto género de información, el que no habilita a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie, máxime cuando se solicita información al órgano de la Administración y no a sus funcionarios individualmente considerados, existiendo un deber constitucional y legal de la institución de cumplir con la Ley de Transparencia y proporcionar la información que se le ha requerido, salvo la procedencia de un o más causales de reserva, las que en la especie han sido alegadas. Esta diferenciación, por lo demás, aparece al final de la norma (“Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia."). 14) Que, resta resolver la situación del expediente que actualmente está en tramitación (Rol FNE 1936-11), respecto del cual la FNE invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas que servirían para la adopción de una decisión indefectible de este organismo: ejercer acciones ante el TDLC o archivar la investigación. Sin embargo, en la visita inspectiva se constató que al 09.09.2011, fecha de la solicitud de información, sólo figuraba como pieza del expediente la denuncia que motivó la investigación (fojas 1 a 5), de manera que el amparo no puede sino entenderse circunscrito a dicha información, la cual, según lo ha hecho constar la FNE puesta a disposición del reclamante en su respuesta, razón por la cual debe concluirse que este punto la FNE satisfizo el requerimiento, con lo que resulta inoficioso analizar la procedencia de la causal. 15) Que, finalmente, la solicitud se extendió también a «los estudios de mercado disponibles que analicen el funcionamiento de dichas Sociedades de Apoyo al Giro Bancario», que la FNE denegó afirmando que no había elaborado ni encargado tales estudios. Ante esto el reclamante precisó que pedía los «estudios disponibles», tanto elaborados o encargados por el servicio o por terceros. En sus descargos la FNE reitera su respuesta pero agrega que durante 2010 encomendó al Departamento de Economía de la Universidad de Chile elaborar un estudio denominado “Competencias en Servicios Bancarios a Personas”, que contiene información relacionada con las sociedades de apoyo al giro bancario y se encuentra disponible en el link: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/03/estu_0004_2010.pdf, lo que se ha constatado. Estimándose plausible la inteligencia dada a la solicitud por el requirente debe concluirse que la FNE debía proporcionar este estudio, por lo que se acogerá en esta parte el amparo, dándose por cumplida la obligación de informar, aunque en forma extemporánea, en los términos del artículo 15 de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Gonzalo Cruzat Valdés en contra de la Fiscalía Nacional Económica, sólo respecto de la información referida al expediente Rol C300-06 que fue denegada, y respecto de los estudios de mercado solicitados, teniendo por entregada en este último caso la información en virtud de la notificación del presente acuerdo. II. Requerir al Sr. Fiscal Nacional Económico que: a) Entregue al reclamante el o los documentos denegados que forman parte del expediente Rol 300-06, sobre denuncia de la empresa Cuentas Punto Com S.A. en contra de la empresa Centro de Compensación Automatizado. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar su cumplimiento. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Gonzalo Cruzat Valdés, al Sr. Fiscal Nacional Económico y a las empresas Redbank S.A., Transbank S.A. y Cuentas Punto Com. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. No asiste a esta sesión el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.