Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1362-11

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Reclamante:	ISABEL ALLENDE BUSSI; JACK STERN NAHMIAS; RICARDO LAGOS WEBER; FULVIO ROSSI CIOCCA; JAIME QUINTANA LEAL; ANTONIO HORVATH KISS
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la SISS, fundado en la denegación de acceso a la solicitud sobre atendido que este contrato no ha servido de fundamento, sustento o complemento directo y esencial de algún acto, resolución o pronunciamiento de la SISS, y que tampoco existe una norma que disponga su publicidad, debe concluirse que mantiene su carácter privado no procediendo su publicidad, siendo inoficioso entrar a considerar si a su respecto procede una causal de reserva o secreto. Con todo, debe precisarse que conforme el inciso final del art. 10 de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios este convenio será público una vez concluido el proceso de fijación tarifaria de Aguas Andinas que, según lo informado por el órgano reclamado, deberá verificarse en el curso del año 2015. (Con voto disidente)
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/10/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C501-09 C203-10 C222-10 C1103-11 C306-10 C515-11 C486-09
Jurisprudencia a:	C3609-17
Recursos relacionados:	6193-2012
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Servicios Básicos

DECISIÓN AMPARO ROL C1362-11 Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) Requirente: Rodrigo Weisner Lazo, en representación de Isabel Allende Bussi y otros Ingreso Consejo: 26.10.2011 En sesión ordinaria Nº 349 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1362-11. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 70/1988, del Ministerio de Obras Públicas, o Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 382/1988, del Ministerio de Obras Públicas, que establece la Ley General de Servicios Sanitarios; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en representación de la señora Senadora Isabel Allende Bussi, y los señores Senadores Jaime Quintana, Fulvio Rossi, Antonio Horvath Kiss, Ricardo Lagos Weber y José Antonio Gómez Urrutia; de doña Sara Larraín Ruiz-Tagle, don Jack Stern Nahmias; de la Agrupación Gremial de Guías y Prestadores de Servicios Turísticos Cajón del Maipo; del Instituto Río Colorado; de la Sociedad de Turismo Cascada de las Ánimas Limitada; de los Concejales Andrés del Carmen Venegas Véliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarro y Eduardo Astorga Flores, el 14 de septiembre de 2011, solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, e indistintamente “SISS”), entre otras cosas, que le otorgara una copia del convenio suscrito el 6 de junio de 2011 entre Aguas Andinas S.A. (en adelante, e indistintamente, “Aguas Andinas”) y AES Gener S.A. (en adelante, también e indistintamente, “Gener”) relativo, fundamentalmente, a la utilización de los recursos hídricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo (PHAM), por medio del cual la primera empresa mencionada se obligó a entregar a Gener, para su uso no consuntivo en generación eléctrica, un caudal de 2,5 metros cúbicos por segundo de las aguas efluentes de dichas lagunas, y, por su parte, Gener se obligó a efectuar pagos mensuales a Aguas Andinas por potencia y energía, pactando, además, que la vigencia de dicho convenio sería de 40 años a partir de la fecha de su celebración. 2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN: La SISS, por medio del Ordinario N° 3.754, de 15 de septiembre de 2011, comunicó la solicitud de información a la empresa Aguas Andinas S.A., la que, el 21 de septiembre de 2011, se opuso a la entrega de la información requerida invocando las siguientes argumentos: a) Don Rodrigo Weisner Lazo no ha acompañado ningún documento que acredite sus facultades para representar a las personas en nombre de las cuales dice comparecer. b) El convenio solicitado es «… un contrato celebrado en el marco de las prerrogativas y facultades consagrados en derecho privado, en el cual entre dos personas jurídicas se acordaron una serie de obligaciones mediante un acuerdo de voluntades, en el marco de la respectiva autonomía privada de las partes pare obligarse recíprocamente. En consideración de lo anterior, nada hace que el contrato o convenio celebrado tenga el carácter de público, a menos que las partes contratantes o la autoridad respectiva así lo determine», agrega que el alcance del mencionado convenio sólo «… interesa a las partes que lo celebraron, sin perjuicio de haber sido informada –y como corresponde– la autoridad que regula y fiscaliza dentro del marco legal a nuestra empresa, mediante el envío de dicho convenio». c) Asimismo, la empresa carece de facultades para disponer unilateralmente la exhibición o entrega de un contrato privado que contiene cláusulas de confidencialidad. Para ello requiere la autorización de Gener o de la autoridad correspondiente. d) Por último, afirma que el convenio fue puesto en conocimiento de la SISS en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, conforme al cual «…el Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le presten servicios, deberán guardar reserva de los antecedentes que conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su fiscalización, especialmente aquéllos que revistan el carácter de reservado, mientras mantengan tal calidad y deberán abstenerse de utilizarlos en beneficio propio o de terceros», razón por la cual dicho órgano se encuentra obligado a mantener la reserva de este, puesto que se trata de negocios de personas sujetas a su fiscalización, de tal suerte que debió haber rechazado su entrega o exhibición sin necesidad de haber solicitado la autorización de Aguas Andinas S.A. 3) RESPUESTA: La SISS, por medio del Ordinario N° 4.061, de 5 de octubre de 2011, dio respuesta al requirente, informándole lo siguiente: a) Pese a que la información solicitada se encuentra en la hipótesis del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, se estimó pertinente proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando a Aguas Andinas el requerimiento de información y el derecho que le asiste para oponerse a su entrega. Dicha empresa, mediante presentación de 21 de septiembre de 2012, se opuso a la entrega del contrato requerido, y, atendido que las partes que suscribieron el convenio requerido podían ver dañados sus derechos patrimoniales, se decidió mantener la reserva de dicho documento. Agrega que recibió el convenio en el marco del artículo 3° B de la Ley N° 18.902. b) Informa que los derechos de agua sobre la Laguna Negra y la Laguna Lo Encañada constituyen bienes afectos a la concesión y que la empresa sanitaria no ha propuesto a la SISS el precio a rebajar de la tarifa de producción de agua potable, producto del acuerdo en comento. c) Indica que de acuerdo a la normativa vigente, los descuentos en el cálculo tarifario por servicios no regulados que pueda efectuar un concesionario, se deben considerar en el estudio tarifario pertinente y de la forma prevista en la Ley, precisando que en el próximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondiente al periodo 2015-2020, deberá considerar el tema de los descuentos. 4) AMPARO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representación que inviste, el 26 de octubre de 2011, dedujo amparo al derecho de acceso a la información de sus mandatarios en contra de la SISS, fundado en la denegación de acceso al convenio requerido debido a la oposición de un tercero. Al respecto, señala lo siguiente: a) Aguas Andinas, concesionaria de servicio público sanitario, se propone realizar un negocio para el cual no está autorizada por Ley, ya que el convenio solicitado, aparentemente, implica la entrega de un bien respecto del cual la empresa sanitaria realizará un negocio que se encuentra fuera de su objeto único, establecido en el artículo 8°, inciso segundo, del DFL N° 382/88, y sobre un bien respecto del cual recibe una renta garantizada en la respectiva tarifa que es pagada por todos sus clientes. b) Aguas Andinas siempre se opuso a la construcción de la Central Alto Maipo. Sin embargo, cuando entró al negocio con esta última empresa se desistió de tal oposición (según presentación de 5 de julio de 2011, realizada por dicha empresa ante la DGA). c) El convenio solicitado fue entregado por Aguas Andinas a la SISS y, dado que se encuentra en poder de un órgano de la administración, es información pública. Ninguna norma de la legislación sanitaria ni de la Ley de Transparencia otorga reserva a un contrato; sin embargo Aguas Andinas se niega a que la SISS entregue el solicitado alegando que fue suscrito entre dos personas jurídicas privadas. d) La circunstancia de que se esté solicitando un contrato celebrado entre privados es particularmente diversa a cualquier otro caso, toda vez que Aguas Andinas «...es una empresa que presta un servicio público -en concesión-, y por tanto la fe pública y el deber de transparencia le son extensivos en aquellos ámbitos que afecten directamente a los usuarios. Esto se encuentra avalado por la misma legislación sanitaria, que le exige a la empresa monopólica la entrega de cualquier información que le solicite la SISS (Art. 11 letra a) de la Ley 18.902)». Agrega que «...en ningún caso la legislación sectorial le entrega una protección adicional a la información de la empresa sanitaria, que la exima de entregar la información, o que le impida a la SISS hacerla pública. De aquí se sigue necesariamente que la ley del sector no prevé excusa alguna para no transparentar la información del servicio público». e) Los argumentos expuestos por Aguas Andinas para oponerse a la entrega de la información son meramente formales y vagos, simplistas, y por tanto, insuficientes, ya que no queda claro cómo se pueden afectar sus derechos ni qué disposición legal ampara su reserva. f) Para fundamentar su oposición, Aguas Andinas trata de “privatizar” el derecho público sosteniendo que, atendido que el convenio fue celebrado entre privados y de conformidad al derecho privado, no tiene el carácter de público, sin embargo, «...nadie discute que la naturaleza del Convenio sea privado, sino que el Convenio contiene información de interés público pues afecta a la totalidad de los usuarios del servicio público de producción y distribución de agua potable… del hecho esencial se sigue que los derechos de aguas para el abastecimiento del consumo humano de Santiago han sido comprometidos por 40 años… No es que esta parte esté solicitando un Convenio entre dos privados sin que medie el interés público, pues ese sería un Convenio que no interesa a la ley de transparencia, pero estamos hablando del futuro del agua de Santiago». g) Por otro lado, Aguas Andinas sostiene que no resulta procedente la entrega del Convenio requerido, ya que los asuntos a que se refiere son de incumbencia de la SISS y de nadie más, sin embargo, en su afán de privatizar la Ley de Transparencia, olvida lo dispuesto en los artículos 5º y 10º de dicho cuerpo legal. h) En conclusión, se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 5°, 10 y 16 de la Ley de Transparencia, pues el convenio requerido se encontraba en poder de un órgano de la administración del Estado –la SISS–, y, requerida en tiempo y forma, se rechazó su entrega, no existiendo causal legal que ampare las alegaciones de Aguas Andinas. i) Por último, acompaña copia de los siguientes documentos: i. Las escrituras públicas por medio de las cuales las personas representadas por don Rodrigo Weisner Lazo le confieren mandato para ello. ii. El hecho esencial donde AES Gener S.A. comunica a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) la firma del convenio requerido. iii. La solicitud de información que ha dado origen al presente amparo. iv. La respuesta dada por el órgano requerido. v. El Ordinario N° 3.754, de 15 de septiembre de 2011, de la SISS, por medio del cual se comunica a Aguas Andinas S.A. la solicitud de información de don Rodrigo Weisner Lazo, en representación de la señora Senadora, doña Isabel Allende Bussi y otros, y su derecho de oposición. vi. La carta de oposición de Aguas Andinas S.A., de 14 de enero de 2009, al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N° 2.938, de 8 de noviembre de 2011, autoridad que, por medio del Ordinario N° 5.023, de 24 de noviembre de 2011 –ingresado a la oficina de partes de este Consejo el día 25 del mismo mes y año–, evacuó el traslado conferido, formulando los siguientes descargos u observaciones: a) Pese a que se estimó que la información requerida podría encontrarse en la hipótesis del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, se consideró pertinente proceder conforme al procedimiento establecido por el artículo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando tal requerimiento a Aguas Andinas, la que, en tiempo y forma, se opuso a su entrega, lo que motivó denegar la entrega del convenio en cuestión. A lo anterior se debe agregar el hecho de que dicho documento fue entregado a la SISS dentro del marco de lo dispuesto en el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, lo cual guarda coherencia con el hecho de que las utilidades que las empresas sanitarias generan a raíz de negocios como éste, se consideran como un descuento en la tarifa a ser pagada, en la medida que algunos activos que utilicen para la ejecución del convenio suscrito con Gener sean usados en la entrega de los servicios sanitarios. b) Por otro lado, sostiene que tanto Aguas Andinas, como su contraparte, pueden ver vulnerados sus derechos patrimoniales y su derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica al publicitarse el contenido del convenio. c) Por último, acompaña todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a terceros, incluyendo aquellos que acreditan su notificación, así como la respuesta dada al requirente y una carpeta cerrada con copia simple del convenio solicitado y sus anexos. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: El Consejo Directivo de este Consejo dispuso, asimismo, trasladar el presente amparo a AES Gener S.A. y a Aguas Andinas S.A., como terceros involucrados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, y en el artículo 47 de su Reglamento, a fin de que dichos terceros presentaran observaciones o descargos al reclamo en defensa de sus derechos, materializándose ello a través de los Oficios N° 2.936 y 2.937, ambos de 8 de noviembre de 2011, respectivamente. A través de sendas presentaciones ingresadas a este Consejo el día 25 del mismo mes y año, los referidos terceros evacuaron el traslado conferido, formulando los descargos u observaciones que se detallan a continuación: a) AES Gener S.A. solicitó el rechazo del presente amparo, señalando que el requerimiento que le ha dado origen se efectuó respecto de un convenio entre particulares que no queda sujeto a las disposiciones de la Ley de Transparencia, porque la solicitud es improcedente en cuanto al fondo y por no haberse cumplido el procedimiento establecido en el artículo 20 de dicho cuerpo legal, al no habérsele notificado oportunamente dicho requerimiento a fin de ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información requerida. Al respecto, señala lo siguiente: i. El documento requerido ha sido suscrito entre dos empresas privadas, siendo completamente lícito, y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9° y 10, inciso segundo, de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, el 7 de junio de 2011 Gener lo informó a la SVS como un hecho esencial. ii. Por medio de dicho convenio Aguas Andinas y Gener regularon diversos aspectos de mutuo interés, los cuales están vinculados al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, el cual es de propiedad de Gener, y no se encuentra vinculado a acto o resolución administrativa alguno. iii. No es procedente la divulgación del Convenio ya que ello implicaría una extensión ilegal de las competencias del Consejo para la Transparencia, así como la afectación de derechos económicos y comerciales de las empresas que lo celebraron. iv. Los argumentos vertidos por las requirentes se basan en un presupuesto erróneo y buscan una instrumentalización inadecuada de la Ley de Transparencia, ya que ninguno dice relación con la actividad de un órgano de la Administración, o con el ejercicio de la función pública del Estado. Por el contrario, reafirman que el contexto en el cual se plantea el requerimiento es el interés de obstruir la legítima concreción de un proyecto de inversión, para lo cual se pretende acceder a información comercial reservada y, por lo tanto, estamos frente a una instrumentalización ilegítima de la Ley de Transparencia, consistente en solicitar su aplicación en un ámbito que nada dice relación con el principio de transparencia de la función pública. v. Las sociedades que han participado en la celebración de dicho convenio son entidades privadas, sin embargo el requirente parece inferir que, al menos, respecto de Aguas Andinas, por el hecho de prestar un servicio público, existe un deber de fe pública y transparencia que "le son extensivos", incluso respecto de cuestiones estrictamente comerciales. Esto sería ratificado por el deber que tiene Aguas Andina de entregar toda la información requerida por la autoridad. Al respecto, es necesario tener presente que dicha interpretación difiere del alcance que la propia Ley de Transparencia tiene, el cual está acotado en su artículo 2°, lo que implica que resulte improcedente el propósito de darle a Aguas Andinas la condición de organismo público. vi. Gener y Aguas Andinas se encuentran sometidas a la supervigilancia de organismos de la Administración Pública, y el deber que poseen de informarles determinadas materias no cambia, en ningún caso, el carácter de dichas entidades ni le da, en la especie, un fin público al objeto del convenio requerido, el cual sólo pretende regular materias que son propias del negocio de las contratantes, ya que su objetivo es la regulación de derechos de los cuales son titulares ambas empresas, así como el compromiso de desarrollar algunas obras de relevancia para el PHAM. vii. Conforme a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley de Transparencia, el objetivo de dicho cuerpo legal es el cumplimiento del principio de transparencia de la función pública y del derecho de los particulares a exigir el cumplimiento de ese derecho mediante el acceso a la información. Sobre el particular, se debe precisar que la información a la cual los particulares tienen derecho a acceder es aquella que dice relación con la función pública y no con cualquier información que, desde un punto de vista material, se encuentre en poder de la Administración. viii. El artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución declara públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado y, adicionalmente, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, de tal manera que, por muy amplia que sea la interpretación que se dé al concepto de publicidad –y, por ende, a las facultades del Consejo–, éste no puede extenderse a los convenios celebrados entre particulares que no dicen relación –como fundamento– con la dictación de un acto o resolución de un órgano del Estado. El hecho de considerar como público un documento que se encuentre en poder de la Administración, sin que éste haya sido elaborado con presupuesto público, o al menos que se encuentre vinculado con alguna función pública del organismo que lo posee, es una interpretación materialista de la norma, alejada de su espíritu, que no se ajusta al fin de la Ley de Transparencia, la que exige que se trate de información que haya sido elaborada, o al menos obtenida en el ejercicio de la función pública. Así, no existiendo un acto administrativo al cual pueda acceder o vincularse el Convenio, el Consejo para la Transparencia debe declararse incompetente para pronunciarse sobre el requerimiento. ix. En la especie concurre la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación del convenio solicitado produce afectación a los derechos comerciales o económicos de las personas jurídicas que lo suscribieron, ya que su objetivo es regular un proyecto futuro. Sobre el particular, cabe tener presente que el derecho de una persona, natural o jurídica, a desarrollar una actividad económica lícita se encuentra garantizado por el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, y que este derecho incluye el derecho a realizar dicha actividad con las garantías contemplada por la legislación, lo que abarca, por ende, el derecho a resguardar secretos industriales o comerciales. Agrega que «...estas facultades de reserva puede que en algunos casos no sean extensibles a la autoridad, debido a que ella tiene un deber de fiscalización, pero ello no implica que por esto se pierda el derecho de reserva respecto de terceros» (Sic) y que «...en el caso de la SISS, se reconoce expresamente que los documentos que los funcionarios conozcan en virtud de su actividad fiscalizadora, y que digan relación con el negocio de la empresa fiscalizada, deben permanecer en reserva». x. Asimismo, el documento requerido, y que fue entregado por Aguas Andinas a la SSIS, tiene la calidad de reservado, en atención a que es un contrato sobre el cual las partes tienen un deber de confidencialidad, y divulgándolo una de ellas está incumpliendo lo pactado. xi. Por otro lado, el convenio requerido se encuentra amparado por la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información «...cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política», lo cual debe vincularse a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política que, a su vez, es ratificada por el artículo 1° transitorio de la propia Ley de Transparencia, debiendo tenerse presente, además, lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución. Conforme a lo anterior, la Ley N° 18.902, que crea la SISS, modificada por la Ley N° 19.549, ambas normas dictadas antes de la Ley N° 20.050 y que establecen una causal de reserva o secreto de actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus fundamentos y resoluciones, poseen la calidad de ley de quórum calificado, particularmente la disposición contenida en el artículo 3° B de dicha Ley. Sobre el particular, cabe tener presente que el convenio objeto del requerimiento fue entregado por Aguas Andinas bajo la causal de reserva y secreto descrita anteriormente. xii. El requirente pretende desvirtuar, peligrosamente, la función del Consejo para la Transparencia, pues formula una serie de afirmaciones cuyo análisis no corresponde a dicho órgano, pretendiendo instrumentalizar los mecanismos de solicitud de información en disputas privadas. Asimismo, de acogerse este amparo se daría pie a que, en el futuro, se utilice al Consejo para acceder a información confidencial de cualquier empresa para obtener ventajas competitivas. Esta instrumentalización de la Ley desvirtúa el derecho de acceso a la información, convirtiéndolo en un principio de invasión a la privacidad y derechos de las personas sometidas a la fiscalización del Estado. xiii. Aguas Andinas, habiendo sido notificada por la SISS de la solicitud de información, se opuso, en tiempo y forma, a su entrega. Las razones invocadas por esta empresa son justificadas y sólo reafirman lo expuesto precedentemente, en el sentido de que el requirente no tiene derecho a poder revisar el referido convenio y que su entrega constituye un atropello a derechos comerciales y económicos de Gener, los cuales son protegidos por la Ley de Transparencia. xiv. Asimismo, este amparo también debe rechazarse porque la SISS omitió cumplir un trámite previo y esencial para el debido resguardo de las garantías de Gener, cual es haberle conferido traslado de la solicitud de acceso a la información que es de su propiedad, ya que aún cuando la divulgación del convenio requerido afecta derechos tanto de Aguas Andinas como de Gener, la SISS sólo comunicó a la primera la solicitud de información y el derecho a oponerse a su entrega, no obstante que el interés de Gener es exactamente el mismo que el de aquélla, que el convenio solicitado se refiere a un proyecto de su propiedad y que el hecho esencial al que se alude en la solicitud emana justamente de Gener. b) Aguas Andinas S.A., por su parte, solicitó el rechazo del presente amparo en virtud de los siguientes fundamentos: i. El 7 de junio de 2011 el contrato requerido fue comunicado como hecho esencial a la SVS. Posteriormente, la SISS, mediante Ordinario N° 2.874, de 12 de julio de 2011, solicitó a esta empresa que le remitiera copia simple de dicho instrumento, haciendo presente lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 18.902, por lo que cualquier excepción a la entrega del antecedente requerido debía invocar norma legal vigente sobre secreto. ii. Por carta de 19 de julio de 2011, Aguas Andinas envió copia del contrato a la SISS, haciendo presente que el convenio era de carácter confidencial, solicitando que su contenido, en virtud del artículo 3 B de la Ley 18.902, se mantuviera en reserva. iii. Habiendo sido informado de la solicitud de información que ha dado origen al presente amparo, esta empresa se opuso a la entrega del convenio suscrito entre Gener y Aguas Andinas, referido a la utilización, en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo de los recursos hídricos de la Laguna Negra y la Laguna Lo Encañado. iv. No toda la información que obra en poder de la Administración del Estado es pública, así lo indican los artículos 5°, 10 y 21 de la Ley de Transparencia. En la especie, respecto de la información requerida concurren las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 5 en relación con el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, así como las del artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. v. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 3° B, de la Ley N° 18.902, y el artículo 1° transitorio de la primera norma legal invocada, existe una ley de quórum calificado que considera que el contrato requerido es un documento reservado o secreto. vi. De los antecedentes que dan cuenta del procedimiento de oposición regulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, así como de la respuesta dada por la SISS al requirente, se desprende que tanto dicho órgano como esta empresa han considerado que el convenio o contrato solicitado se entregó bajo reserva, la que ha sido establecida por una ley de quórum calificado. vii. Conforme a lo dispuesto por el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, también procede el secreto o reserva cuando la publicidad de la información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 2° de la Ley 18.902, que crea la SISS, indica que a dicho órgano le corresponde «...la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base». Para ejercer esta función fiscalizadora, la SISS garantiza a sus fiscalizados que cuando aporten información relativa a sus negocios será tratada con la debida reserva y no será revelada a terceros, conforme al artículo 3° B de dicho cuerpo legal. Tan enfática es la garantía que su infracción y vulneración es sancionada penalmente en el inciso final de dicho artículo. viii. La reserva que ampara al Contrato está intrínsecamente relacionada con el cumplimiento de las funciones legales de la SISS y con la entrega de información sensible que hacen las empresas fiscalizadas a dicho órgano para el cumplimiento de tales funciones, ya que si se divulgara dicha información desaparece todo incentivo para que las empresas continúen entregándola. De esta forma, el fin perseguido por la SISS, que es fiscalizar a los prestadores de servicios sanitarios y velar por el cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios, se vería perjudicado y gravemente entorpecido si se infringiera la reserva del artículo 3° B de la Ley 18.902. ix. Respecto a este punto, cabe subrayar el criterio sentado por el Tribunal Constitucional, en sentencia dictada 17 de noviembre de 2011, en que, pronunciándose sobre un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto a un pasaje de la Ley de Transparencia, señaló que «...vale subrayar - una vez más - el criterio que manda conjugar las reglas vigentes de derecho constitucional, de modo que todas ellas sean eficaces y produzcan resultados. Lo que traído acá significa que el principio de publicidad no puede aplicarse a costa del principio de servicialidad del Estado, a que hace mención el artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, y que lógicamente presupone la regularidad en sus operaciones. Mismo que para la Administración se traduce en el deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, según la Ley 18.575, artículo 3°, inciso primero. / Al punto que, si no es posible equilibrar armónicamente ambos objetivos, igualmente deseables, el propio artículo 8°, inciso segundo, constitucional prevé que una ley de quórum calificado puede establecer el secreto o reserva respecto de ciertas materias administrativas “cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos estatales» (Sic). x. Asimismo, el amparo también debe rechazarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia ya que el documento solicitado contiene información comercial y económica esencialmente sensible para Aguas Andinas (y para Gener) y su divulgación podría afectar sus derechos, especialmente aquellos de carácter económico o comercial. Tan claro es lo anterior que, entre las partes celebrantes, se estipuló un deber de confidencialidad que tiene por objeto proteger sus disposiciones y su alcance jurídico y económico, ya que «...es de vital importancia que el Contrato sea mantenido en reserva, para así evitar toda especulación y abuso por parte de terceros, que premunidos de sus términos comerciales y económicos puedan tomar ventaja indebida de un proyecto lícito para fines que no miran el bien común». xi. Por otro lado, la información requerida no es pública y el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia no es la vía para acceder a ella. xii. De lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución, así como en los artículos 1°, 5° y 10 de la Ley de Transparencia, se desprende que el derecho al acceso a la información que se encuentra en poder de los órganos de la Administración del Estado se refiere a aquella que se traduce en actos administrativos, entendiéndose por tales «...las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública» (artículo 3° de la Ley N° 19.880). Así, además, quedó consignado en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley de Transparencia, Sesión N° 38, de 4 de octubre de 2005, donde consta que se tuvo especial cuidado en determinar que el acceso no se refiere a cualquier información, sino que a aquella que se traduce en actos administrativos, y que el claro eje del derecho de acceso y la publicidad se encuentra en torno al acto administrativo terminal, situación que, por lo demás, ya había sido definida en similares términos por la Contraloría, al indicar que el acceso se construye desde el acto administrativo y los documentos que le sirven de base y complemento directo y esencial (cita, al respecto, los dictámenes N° 17.866, de 17 de abril de 2008, N° 31.451, de 8 de julio de 2008, N° 18.474, de 13 abril de 2009, y N° 17.583, de 16 abril de 2008). xiii. Una interpretación armónica de la Ley de Transparencia y la Constitución Política permite concluir que sólo se podrá tener acceso a la información que obra en poder de la Administración del Estado, que no sea reservada o secreta, en caso que diga relación con actos y resoluciones emanados de un órgano administrativo o con los antecedentes que hubieren sido utilizados para dictar dichos actos y resoluciones, siempre que la tramitación del acto administrativo se encuentre finalizada. También habría acceso a la información que haya sido elaborada con presupuesto público, y el contrato requerido no cabe dentro de estas hipótesis. xiv. De esta forma, el contrato a que se ha hecho referencia no constituye información de la cual el Estado pueda disponer libremente, pues no corresponde a un Acto Administrativo, y tampoco constituye sustento o complemento directo y esencial a la dictación de uno. 7) SOLICITUD DE AUDIENCIA: Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representación que inviste, el 7 de diciembre de 2011, solicitó a este Consejo que se citara a una audiencia a fin de entregar mayores antecedentes a la causa, relativos a las complejidades técnicas que impone el proyecto Alto Maipo y la forma en que el contrato solicitado influye en el "servicio público" monopólico de agua potable de Santiago. 8) TÉNGASE PRESENTE DE AGUAS ANDINAS S.A.: Aguas Andinas, por medio de presentación efectuada el pasado 25 de enero, junto con reiterar, en forma resumida, lo expuesto en sus descargos y observaciones, hizo presente a este Consejo lo siguiente: a) Conforme a lo establecido en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política y en la Ley de Transparencia, sólo la información pública es, por regla general, de acceso público, salvo que quede amparada en alguna causal de secreto o reserva establecida por una ley de quórum calificado. b) Respecto de la información de carácter privado existe el principio inverso, ya que ésta se encuentra excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares, la que el Estado está llamado a respetar y proteger, conforme a lo establecido en el artículo 19 N° 4, 5 y 24 de la Constitución. c) El artículo 8° de la Constitución no puede ser interpretado sino teniendo en consideración las garantías constitucionales enunciadas, las que deben ser respetadas y promovidas por el Estado. Asimismo, el artículo 5° de la Ley de Transparencia no puede ser interpretado en una forma contraria a las garantías constitucionales ya mencionadas, y el principio de publicidad debe ser ponderado con los derechos que la propia constitución establecen a favor de las personas. d) Conforme a lo anterior, la información privada que los particulares entregan a los órganos del Administración no pierde su calidad por el hecho de que ésta obre en poder del Estado, ya que ello equivaldría a asignarle a esa entrega una capacidad jurídica idónea para mutar la naturaleza y esencia de la información, transformándola en pública, lo que, además, tendría una gravosa consecuencia: que los dueños de la información privada dejarían de serlo, infringiendo esencialmente su derecho a la privacidad y propiedad, ya que, si por la mera entrega, la información privada pasa a ser pública, cualquier persona podría tener acceso a ella, en claro detrimento de los derechos afectados. e) Por medio de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, se ha pretendido acceder a información que, tanto en su origen como en su naturaleza, es privada y no ha sido fundamento, sustento ni complemento directo de ningún acto administrativo. f) Asimismo, existe ley de quórum calificado que ordena la reserva y secreto del contrato requerido. Dicha norma es el artículo 3 B, de la Ley N° 18.902, en relación con los artículos 21 N° 5 y 1° transitorio de la Ley de Transparencia, así como con el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política, y la disposición cuarta transitoria de dicho cuerpo normativo. La Ley de Transparencia no permite que terceros obtengan información comercial o económica ajena, la que es protegida con la reserva o secreto del artículo 21 N° 2 de dicho cuerpo legal. g) Atendido que la SISS informó al requirente que la información solicitada se debe considerar en el próximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondiente al periodo 2015-2022, debiendo tenerse presente que el art. 10, inc. 9°, del DFL N° 70/1988, expresa que todos los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informes usados en la fijación de tarifas, incluidos los documentos que se mantuvieron bajo custodia notarial, serán públicos una vez concluido el proceso de fijación tarifaria. Así, de accederse a la solicitud de información se estarían alterando esta regulación y sus plazos. 9) PRESENTACIONES DE LOS RECLAMANTES: El apoderado de los reclamantes ha efectuado, además, las siguientes presentaciones: a) Acompaña Documentos: El 2 de febrero de 2012, acompañó copia de dos artículos publicados por el diario El Mercurio el 1° de febrero recién pasado. Uno de ellos informa que el Embalse El Yeso se encuentra casi al 60% de su capacidad y el otro que S.E., el Presidente de la República, encargó a una comisión asesora presidencial un informe para mitigar efectos de la sequía. Agrega que: i. La noticia indicada se vincula con el presente amparo ya que éste se basa en la negativa injustificada de la SISS de otorgar copia del Convenio relativo a la utilización en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo de los recursos hídricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado. ii. Aguas Andinas, en su calidad de concesionaria de servicios públicos sanitarios, debe tener como único objeto el establecimiento, construcción y explotación de los servicios indicados en el artículo 5º de la ley de servicios públicos de producción y distribución de agua potable, y de recolección y disposición de aguas servidas, y demás prestaciones relacionadas con dicha actividad, de manera que esta empresa solo puede prestar servicios públicos sanitarios, y no puede explotar ni involucrarse en la explotación de un negocio de generación, máxime si uno de los activos del servicio público sanitario –los derechos de aprovechamiento del agua que abastece a casi todo Santiago– está siendo comprometida por 40 años con un servicio que no es sanitario. iii. La sequía que enfrentamos sería un hecho público y notorio, tan grave que la propia autoridad habría dispuesto que la empresa sanitaria mencionada debía comprar derechos de aguas para ser almacenada en el Embalse El Yeso. Pregunta “¿cómo puede pensarse siquiera que esta empresa, a través de un contrato secreto y que está en poder la misma autoridad que niega el acceso al convenio, pueda disponer de las aguas para fines distintos que proveer del vital elemento, como será el de generar energía hidroeléctrica?”. Y añade que esto sólo puede responderse de accederse a la entrega del contrato. iv. El problema de la sequía, su manejo y el abastecimiento de agua a la Región Metropolitana no podría quedar a merced de dos empresas, sin que las personas puedan conocer el alcance de un convenio secreto que está en poder de la autoridad. b) Téngase Presente: El 9 de marzo de 2012 hizo presente a este Consejo lo siguiente: i. El carácter de servicio público que posee la concesionaria Aguas Andinas no resulta nimio en la resolución del presente amparo, ya que el Estado de Chile ha concedido a dicha empresa una licencia para proveer un servicio básico y esencial en condiciones monopólicas, razón por la cual existe un marco regulatorio especial aplicable a ella que vela por que ésta no abuse de su posición dominante. ii. Aun cuando el negocio energético no se encuentre regulado por la SISS, igualmente este puede impactar al servicio básico regulado. En la especie, se busca utilizar el agua, la que es factorizada en el proceso tarifario de la sanitaria, por lo que corresponde la publicidad del contrato solicitado. Agrega que el hecho que las aguas objeto del contrato solicitado sean incorporadas al proceso tarifario de Aguas Andinas impone la publicidad del mismo, según el criterio del Consejo expuesto en la decisión del amparo Rol C515-11, en la cual el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, en su voto concurrente, sostiene que «...en efecto, la información aquí requerida, no obstante revestir carácter privado, es susceptible de ser alcanzada por el principio de publicidad no por el sólo hecho de obrar en poder de la SISS, sino por tratarse de uno de los antecedentes que dicho órgano ha tomado en consideración al ejercer su función de determinar las fórmulas tarifarias. Constituye, así, uno de los antecedentes que han informado la decisión administrativa adoptada al efecto… y que, como fundamento de la misma, quedan comprendidos dentro de la hipótesis de publicidad a que alude la mencionada norma constitucional, y el artículo 5° de la Ley de Transparencia». iii. En la presentación efectuada por esta parte el 2 de febrero recién pasado, se hizo presente al Consejo la circunstancia de la fuerte sequía que experimenta el país y, en particular, las condiciones deplorables en que se encuentra el embalse El Yeso. El 7 de marzo de 2012, el Ministro de Obras Públicas –del cual depende la Dirección General de Aguas y la SISS– hizo hincapié en la precaria situación que enfrentan embalses y caudales a nivel nacional, señalando que «...la situación hídrica se mantiene compleja, nos mantenemos en alerta». c) Solicitud de Inhabilitación: El 13 de abril de 2012 solicitó que la consejera Blanlot S. y el consejero Santa María se abstuvieran de conocer este caso, por tener o haber tenido vínculos con Aguas Andinas y con el sector eléctrico, conforme las declaraciones de intereses complementarias que publica este Consejo en su página de Transparencia Activa. Previamente, y en la sesión ordinaria N° 330 del Consejo Directivo, celebrada el mismo día, se trató una solicitud de audiencia presentada por los requirentes y en forma previa a su resolución el consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi comunicó que debía inhabilitarse de conocer este caso por ser miembro del directorio de las empresas sanitarias ESSBIO S.A. y ESVAL S.A., hecho que a su juicio podía configurar la causal del número 6 del artículo 62 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En la sesión N° 331, de 18 de abril de 2012, se abordó la petición de inhabilitación de los Consejeros Santa María y Blanlot Soza. El Consejero Santa María señaló ser director de la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. (ESSAL S.A.), cuyo principal accionista es Aguas Andina S.A., cuyo presidente lo es también de ESSAL S.A., motivo por el cual planteó que debía inhabilitarse al igual que el Consejero Ferreiro. Por último, en la sesión del Consejo Directivo N° 335, celebrada el 4 de mayo de 2012, se resolvió rechazar la inhabilidad de la Consejera Blanlot, debido a que no concurren, a su respecto, los hechos que configurarían las causales de inhabilidad invocadas por los reclamantes. Todo lo anterior fue comunicado a las partes mediante el Oficio N° 1.611, de 9 de mayo de 2012. 10) AUDIENCIA PÚBLICA: Atendido que la parte reclamante había solicitado la celebración de una audiencia de prueba en su sesión ordinaria N° 335 el Consejo acordó realizarla, convocándola para el 30 de mayo de 2012, día en que se realizó con la asistencia de todas las partes. Dicha audiencia se encuentra grabada, de manera que no se transcribirá aquí lo allí planteado. Se acompañaron los siguientes antecedentes, al final de la audiencia o en el curso del mismo día: a) Los reclamantes acompañaron: i) una minuta de las presentaciones de los Sres. Stern y Weisner; ii) una copia impresa de presentación power point titulada “Impacto del proyecto sobre el agua potable de Santiago”; iii) copia de la sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago por medio del cual se rechaza el Reclamo de Ilegalidad Rol N° 989-11,deducido en contra de la decisión dictada por este Consejo en el amparo C306-10, y que ordena entregar copia de un contrato colectivo vigente suscrito entre empresa Eurofashion Ltda. y un grupo de trabajadores y trabajadoras, el cual está depositado en la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago; iv) copia del acta de la Sesión 116°, Especial, de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, celebrada el 6 de julio de 2009; y v) copia de las observaciones formuladas por Aguas Andinas a la segunda presentación del Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo”, ingresado a la COREMA el 2 de julio de 2008. b) La SISS acompañó: i) copia de la Resolución Exenta N° 32, de 6 de enero de 2011, en la que consta que don David Peralta Anabalón es Fiscal de dicho órgano y que se encuentra en el primer orden para subrogar a la Sra. Superintendenta de Servicios Sanitarios, y ii) copia de poder especial otorgada por ésta última autoridad a doña Sigrid Stranger Rodríguez para comparecer a la audiencia de prueba convocada en el presente amparo por el Consejo para la Transparencia. c) La empresa Aguas Andinas S.A. acompañó una copia de la minuta de su exposición y los siguientes documentos: Escritura Pública otorgada ante el Notario Público de Santiago, don Ivan Torrealba Acevedo, donde consta el mandato especial otorgado a don Fernando Samaniego Sangroniz para representar en esta sede a Aguas Andinas S.A.; comunicado emanado del Tribunal Constitucional, de 8 de mayo de 2012, informando que, el día 4 del mismo mes y año, se acogió el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el señor Rodrigo Ubilla Mackenney, Subsecretario del Interior, respecto del inciso 2° del artículo 5° de la Ley N°20.285, en causa Rol N° 2153 – 2011; copia de artículo publicado en la página web www.terram.cl, intitulado "Organizaciones exigen conocer contrato entre Aguas Andinas y AES Gener por Proyecto Alto Maipo"; copia de Hecho Esencial de 7 de junio de 2012, emanado de Aguas Andinas, informando al SVS acerca de la suscripción de un convenio con Gener, en relación al proyecto hidroeléctrico "Alto Maipo"; y copia de Hecho Esencial de 7 de junio de 2012, emanado de Gener, informando a la SVS acerca de la suscripción de un convenio con Aguas Andinas, en relación al proyecto hidroeléctrico "Alto Maipo". 11) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Tras revisar los antecedentes existentes, el Consejo Directivo de este Consejo, en su sesión N° 342, de 30 de mayo, resolvió solicitar al órgano reclamado que, para una mejor resolución de este caso, le informara determinados aspectos, lo que respondió la SISS por medio de su Ordinario N° 2365, de 13 de junio recién pasado. Lo consultado y lo respondido (en cursiva), en resumen, fue: a) Disposiciones legales o reglamentarias en virtud de las cuales la SISS requirió a la empresa Aguas Andinas copia del convenio solicitado: Ley N° 18.902, particularmente su artículo 27, así como el apercibimiento de las sanciones establecido en el inciso primero del artículo 11 del mismo cuerpo legal. b) Alcance y objetivo que tuvo el análisis de dicho convenio que realizó personal de dicha Superintendencia, en particular si se extendió a sus eventuales efectos sobre el manejo del recurso hídrico en relación al suministro de agua potable y los efectos tarifarios del mismo: i. Respecto a los eventuales efectos del manejo del recurso hídrico en relación al suministro del agua potable, su diagnóstico «… atendió a establecer si la utilización de los derechos de agua cuya titularidad correspondía a Aguas Andinas S.A. aseguraba el abastecimiento de la población por sobre la generación eléctrica, puesto que El Yeso seguiría siendo operado de acuerdo a las demandas del sistema de agua potable como se ha hecho históricamente» y que «En cuanto al uso de aguas de Laguna Negra y Lo Encañado... esta actividad no produce ninguna alteración hidrológica al sistema». Concluye que «… la SISS deberá desarrollar un programa mensual de vigilancia y fiscalización especial, para comprobar que efectivamente la concesionaria cumpla con las obligaciones que la ley le impone». ii. Respecto a los efectos tarifarios del convenio, particularmente sobre la incorporación de descuentos en futuras fijaciones tarifarias por aplicación del concepto "negocio no regulado", dado que esta operación generará ingresos a Aguas Andinas S.A. a partir del año 2017, se consignó que «…en el proceso tarifario que ocurrirá en el año 2015 deberán incorporarse los señalados descuentos con el objeto de que sean activados en el momento en que ocurran los mencionados ingresos para Aguas Andinas». c) Emisión por parte de la SISS de una opinión técnica sobre los efectos del convenio o de algún otro tipo de pronunciamiento o conclusión por escrito: La SISS afirma que “… no se emitieron documentos que trataran la materia por parte de esta SISS”. d) Copia de los documentos por medio de los cuales solicitó a la empresa Aguas Andinas S.A. el mencionado convenio, así como de aquéllos que, de existir, den cuenta del tratamiento dado al mismo en la SISS y de aquéllos que eventualmente contengan algún pronunciamiento u opinión técnica acerca del mencionado Convenio emitido por el personal de dicho órgano en ejercicio de sus funciones, si es que tales documentos constaren en papel o en algún soporte electrónico: Se remiten los documentos en que se solicitó el convenio suscrito entre Aguas Andinas S.A. y AES GENER S.A., así como todos aquellos que dan cuenta del tratamiento dado al mismo por parte de la SISS. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el convenio solicitado obra en poder de la SISS, un órgano de la Administración del Estado. Esto, de cara al artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, lo transformaría en información potencialmente pública, pero dado que su origen es privado lo primero que debe determinarse es si es susceptible de ser alcanzado por el principio de publicidad, para lo cual debe considerarse que: a) Conforme a los artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo, de la Constitución Política, el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover sus derechos fundamentales, por lo que la recolección de información por parte de los órganos de la Administración del Estado para el ejercicio de sus potestades públicas (como ocurrió en este caso) debe interpretarse de un modo que resulte compatible con el derecho a la privacidad que la misma Constitución asegura a todas las personas en los numerales 4° y 5° de su artículo 19. Es por ello que su artículo 8°, inciso segundo, reconoce que la afectación de los derechos de las personas puede fundar limitaciones a la publicidad administrativa. b) La información de carácter privado que los particulares están obligados a entregar a los órganos de la Administración del Estado no pierde dicha naturaleza por el sólo hecho de obrar en poder del Estado, pues ello equivaldría a asignarle a esa entrega la capacidad jurídica de alterar la real naturaleza de la información, deviniendo ésta de privada en pública por un mero cambio en su tenedor. c) Con todo, y excepcionalmente, los órganos de la Administración del Estado pueden divulgar información de este tipo cuando la Ley lo dispone o se trata de documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial de un acto a través del cual se ejerce una potestad pública, a menos que concurriese una hipótesis de secreto o reserva establecida en una ley de quórum calificado. 2) Que la SISS indicó, en la audiencia de prueba, que solicitó el convenio requerido a Aguas Andinas aplicando la facultad que le confiere el artículo 27 de la Ley N° 18.902, que crea la SISS, con el objetivo de analizarlo y verificar, por una parte, la seguridad hidrológica respecto del servicio sanitario de la Región Metropolitana y, por otra, si Aguas Andinas recibiría ingresos que pudieran ser considerados en la fijación o modificación de sus tarifas. Ello fue ratificado mediante su Oficio N° 2365, de 13 de junio de 2012, en que la SISS precisa que dicho análisis buscaba establecer si la utilización de los derechos de agua de Aguas Andinas aseguraba el abastecimiento de la población por sobre la generación eléctrica, y que se estableció que lo pactado no produciría alteraciones hidrológicas al sistema, concluyéndose que la SISS debía «…desarrollar un programa mensual de vigilancia y fiscalización especial, para comprobar que efectivamente la concesionaria cumpla con las obligaciones que la ley le impone». En lo que respecta a los efectos tarifarios del convenio y, particularmente, a la posible incorporación de descuentos por aplicación del concepto "negocio no regulado", la SISS concluyó que «… en el proceso tarifario que ocurrirá en el año 2015 deberán incorporarse los señalados descuentos con el objeto de que sean activados en el momento en que ocurran los mencionados ingresos para Aguas Andinas». Por último, la SISS señala que no se emitieron documentos que trataran esta materia. 3) Que, atendido que este contrato no ha servido de fundamento, sustento o complemento directo y esencial de algún acto, resolución o pronunciamiento de la SISS, y que tampoco existe una norma que disponga su publicidad, debe concluirse que mantiene su carácter privado no procediendo su publicidad, siendo inoficioso entrar a considerar si a su respecto procede una causal de reserva o secreto. Con todo, debe precisarse que conforme el inciso final del artículo 10 de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios este convenio será público una vez concluido el proceso de fijación tarifaria de Aguas Andinas que, según lo informado por el órgano reclamado, deberá verificarse en el curso del año 2015. 4) Que lo anterior no es contradictorio con lo resuelto en la decisión del amparo Rol C515-11, citada por el requirente, pues en ella este Consejo requirió a la SISS entregar una serie de contratos entre una empresa sanitaria y sus clientes no regulados dado que eran “…antecedentes acompañados al último proceso de fijación tarifaria, o a procesos anteriores, respecto de los cuales la decisión respectiva en orden a la fijación de las fórmulas tarifarias ya fue adoptada a través de los decretos tarifarios correspondientes”. Siendo así, la citada norma de la Ley de Tarifas disponía su publicidad de manera expresa, cuestión que no puede replicarse en un caso como éste, en que el convenio requerido no ha sido aún considerado en un proceso de fijación tarifaria. 5) Que el Consejero don Jorge Jaraquemada R. estima que lo anterior se aplica al texto íntegro del convenio requerido. 6) Que, en cambio, la Consejera doña Vivianne Blanlot S. estima que cabría aplicar el principio de divisibilidad y permitir que parte de dicho convenio puede ser conocido, a saber, la referida a: a) La regulación de las obligaciones de las empresas relativas a verter y conducir agua desde y por los ductos correspondientes al “Proyecto Ducto”, de Aguas Andinas, y al Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, de Gener, así como las de captar y conducir aguas en los puntos expresamente acordados, estableciendo los caudales de agua comprometidos en cada caso y la forma de medición; b) La promesa de venta, cesión y transferencia de los derechos de agua que se indican en el convenio; y c) La conducción y utilización, por parte de Gener, de aguas captadas, provenientes de las cuencas que indica, por medio de túneles que contempla el PHAM y su restitución, así como el pago de la contraprestación de las obligaciones asumidas por Aguas Andinas en virtud del convenio en análisis, estableciendo las formulas que permiten la determinación del precio a pagar en cada caso. 7) Que la Consejera Blanlot S. fundamenta lo anterior en las siguientes razones: a) El convenio solicitado por los requirentes ha tenido relevancia en las decisiones adoptadas por el órgano reclamado, ya que pese a que no existan actos formales que den cuenta de decisiones o medidas adoptadas por la SISS respecto a dicho convenio es posible constatar que dicho órgano sí adoptó decisiones (esto es, ejerció funciones públicas) basadas en dicho antecedente –según lo expresado en el considerando 2°– las que, incluso, han sido explicitadas por escrito en la respuesta dada por dicho órgano a este Consejo. Dichas decisiones inciden directamente en las acciones que la SISS desarrollará en relación a Aguas Andinas y al convenio suscrito con Gener. b) Existe un interés público preponderante en la divulgación del convenio solicitado, ya que se refiere al destino que dos empresas particulares darán a las aguas provenientes de dos de las principales fuentes de reserva y abastecimiento de dicho recurso para proveer el servicio de agua potable a la mayor parte de la población de la Región Metropolitana lo que permitirá, además, conocer diversos aspectos relevantes relacionados con la prestación de un servicio público monopólico. Esta última característica hace que deba propiciarse la existencia de un adecuado nivel de control social en esta materia. c) Lo anterior se ve reforzado por el artículo 29 de la Ley N° 18.902, que exige a la Superintendencia “…disponer de toda la información utilizada para la fijación tarifaria, en particular las bases de los estudios, los estudios presentados por las prestadoras, los estudios y análisis de la Superintendencia, los informes de los expertos, los planes de desarrollo actualizados, los avances de obra y toda otra información de interés para los urbanizadores y usuarios del servicio sanitario, dando las facilidades necesarias para su conocimiento y para su reproducción, con cargo al interesado. Igual obligación regirá para los informes periódicos a que alude la letra j) del artículo 4º» (lo destacado es nuestro). 8) Que, atendido lo anterior, la Consejera Blanlot estima que esta parte de la información solicitada sí queda incluida dentro del artículo 5° de la Ley de Transparencia y, por lo mismo, es necesario pronunciarse respecto de las demás alegaciones formuladas tanto por los terceros interesados como por la SISS: a) Causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia: Invocada por Aguas Andinas, debe rechazarse porque ésta protege el debido cumplimiento de la funciones del órgano requerido por lo que sólo puede invocarla éste, como este Consejo ha reiterado en numerosas decisiones. b) Causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia: Invocada por Gener y Aguas Andinas, argumentando que la divulgación del convenio requerido afectaría sus derechos económicos o comerciales. Este Consejo ha establecido, en diversas decisiones (p. ej., las de los amparos A204-09 y C501-09) que esta afectación se produce si: (i) La información no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; (ii) El secreto o reserva de la información requerida proporciona una evidente ventaja competitiva; (iii) La publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; y (iv) Se han hecho razonables esfuerzos para mantener su secreto. Sin embargo, esto no ocurriría tratándose de las partes del convenio individualizadas en el considerando 6°, pues en ellas: — No se revela el procedimiento industrial aplicado por Aguas Andinas para suministrar el servicio de agua cruda o no tratada ni el procedimiento empleado por Gener para implementar el funcionamiento de las dos centrales hidroeléctricas de pasada contempladas en el PHAM (no se incluyen las condiciones técnicas precisas de dichos procesos, etapas, métodos, ubicaciones o caracterización específicas de la infraestructura utilizada, más allá de algunas descripciones necesarias para precisar el objeto de las obligaciones pactadas); — Tampoco se aprecia que la información que esta Consejera es partidaria de entregar otorgue a las empresas contratantes alguna ventaja competitiva ni que su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, más aún considerando que Aguas Andinas es una empresa que presta un servicio en un mercado monopólico, y que tanto esta empresa como Gener se desenvuelven en mercados expresamente regulados por el legislador y la autoridad administrativa; y — Si bien las partes pactaron una cláusula de confidencialidad que incluye la información escrita, verbal o electrónica que cada una de ellas obtuviera de la otra conforme a dicho acuerdo, también se estipuló que ninguna parte requeriría del consentimiento de la otra para divulgar la información recibida cuando se requiriese su divulgación en cualquier proceso legal, administrativo, judicial, u otro proceso legal obligatorio para la parte receptora, de modo que dicha reserva no es absoluta y en esos casos corresponde al órgano que conozca del respectivo proceso resolver sobre la publicidad o reserva de la información, lo que permite a este Consejo, atendidas sus competencias legales, determinar si el convenio en cuestión debe mantenerse en reserva o puede ser entregado al requirente. c) Causal de secreto o reserva que establecería, según la SISS y los terceros involucrados, el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y artículo 8°, incisos segundo, de la Constitución Política de la República: Debe rechazarse porque ni el órgano requerido ni los terceros señalaron cuál causal de reserva o secreto del artículo 8º de la Constitución Política fundaría esta causal. De igual modo, este Consejo ha sostenido en numerosas decisiones que normas de este tipo tienen sólo efectos al interior del servicio, particularmente a efectos disciplinarios, pero no resultan oponibles en esta sede. Lo contrario «… representaría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º» (p. ej., amparos Roles C486-09 y C203-10). d) Causal de secreto o reserva que establecería el inciso final del artículo 10 de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios: Dado que el proceso de fijación tarifaria de Aguas Andinas se llevará a cabo durante el año 2015 la empresa señala que, mientras aquél no concluya, el convenio debe reservarse. Sin embargo, si bien esta norma puede fundar la publicidad de este tipo de documentos, como en la ya comentada decisión del caso C515-11, no encierra una hipótesis legal de secreto. En efecto, según se indicó al decidir los amparos Rol C486-09 y Rol C222-10 la Constitución exige que el legislador establezca positivamente los casos de reserva —fundándolos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º de la Constitución—, por lo que debe rechazarse tal alegación. 9) Que, por último, la Consejera Blanlot estima pertinente hacer presente a la SISS su falta de formalidad en el desarrollo de sus funciones de fiscalización ya que, en su opinión, ésta debería haber dejado constancia escrita de las decisiones adoptadas respecto del convenio solicitado, las que fueron mencionadas explícitamente en su Oficio N° 2365, de 13 de junio de 2012, de manera de posibilitar la rendición de cuentas de las autoridades y funcionarios que revisaron dicho convenio de cara a la comunidad. No está de más señalar que si bien el art. 13 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, establece el “principio de la no formalización”, agrega que las formalidades deben ser “…aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares”, lo que no se cumplió en este caso. 10) Que, en conclusión, existe acuerdo respecto de la reserva del convenio solicitado –debiendo, por tanto, rechazarse el amparo en esta parte–, con la salvedad de la información indicada en el considerando 6°, que el Consejero Jaraquemada estima reservada y la Consejera Blanlot, pública. Dicho empate no puede ser dirimido porque los demás consejeros se inhabilitaron para conocer del presente amparo (sesionándose para estos efectos conforme dispone el inciso final del artículo 16 de los Estatutos del Consejo ), y al ser uno de ellos el Presidente del Consejo, no ha podido éste ejercer el voto dirimente que prevé el artículo 40 de la Ley de Transparencia. Se concluye, luego, que no ha podido formarse la voluntad colegial u orgánica que es precisa para la adopción de un acuerdo respecto de la información referida en el considerando 6° anterior, por lo que no puede este Consejo amparar el derecho invocado por los solicitantes, debiendo entenderse denegado en esa parte el presente amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido en contra de la SISS por la señora Senadora doña Isabel Allende Bussi, y los señores Senadores don Jaime Quintana, don Fulvio Rossi, don Antonio Horvatb Kiss, don Ricardo Lagos Weber y don José Antonio Gómez Urrutia; doña Sara Larraín Ruiz-Tagle; don Jack Stern Nahmias; la Agrupación Gremial de Guías y Prestadores de Servicios Turísticos Cajón del Maipo; el Instituto Río Colorado; la Sociedad de Turismo Cascada de las Ánimas Limitada; los Concejales Andrés del Carmen Venegas Véliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarra y don Eduardo Astorga Flores, todos ellos representados por don Rodrigo Weisner Lazo, por los fundamentos precedentemente indicados, declarándose reservado el convenio solicitado, sin perjuicio de lo que se resolverá en el resuelvo siguiente respecto de las materias a las que se refiere el considerando 6°. II. Omitir pronunciamiento en relación con la información señalada en el considerando 6° de esta decisión, en razón de no haberse formado la voluntad necesaria por parte de este Consejo, debiendo entenderse, respecto de dichas materias, denegado el presente amparo. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a los requirentes a través de su representante, don Rodrigo Weisner Lazo, a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios y a las empresas Aguas Andinas S.A. y AES Gener S.A., a través de sus representantes. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Presidente del Consejo, don Alejandro Ferreiro Yazigi y el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no concurren al presente acuerdo al haberse inhabilitado conforme se detalla en el punto 9 c) de la parte expositiva de esta decisión, sesionando este Consejo conforme el inciso final del artículo 16 de sus Estatutos. Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Eduardo González Yáñez.