Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C303-09

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Reclamante:	JUAN PABLO LORENZINI PACI
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES
Resumen del caso: Se interpone amparo ante la respuesta negativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones a su solicitud de saber si se entregó una concesión sobre alguna de las bandas de frecuencia especificadas en el concurso público para la asignación del proyecto “Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovación” y su correspondiente subsidio a una empresa que señala y el estado de trámite de tal procedimiento entregándosele los actos administrativos que se hayan dictado al efecto, debido a que se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una decisión. El Consejo acoge el amparo debido a que la causal de secreto o reserva invocada no se aplica debido a que el órgano ya adoptó una decisión al encontrarse pendientes de toma de razón ante Contraloría los decretos respectivos que adjudicaron la concesión a la empresa indicada por el requirente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	2/18/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C1391-11
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Funcionarios >> Concursos públicos >> Del Estatuto Administrativo y otros especiales
Descriptores analíticos:	Telecomunicaciones

DECISIÓN AMPARO ROL A303-09 Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) Requirente: Juan Pablo Lorenzini Paci Ingreso Consejo: 10.09.09. En sesión ordinaria N° 101 de su Consejo Directivo, celebrada el 9 de noviembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A303-09. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.168, de 1982, Ley General de Telecomunicaciones; Ley N° 10.336, de1964, de la Contraloría General de la República; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; D.S. N° 353/2001, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba el Reglamento del Fondo de Desarrollo de Telecomunicaciones. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de julio de 2009, don Juan Pablo Lorenzini Paci, solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante SUBTEL) que se le informara lo siguiente: a) Si se encontraba en trámite o si se había otorgado a la empresa INVERCA TELECOMUNICACIONES S.A., o a alguna persona relacionada con ella, la concesión sobre alguna de las bandas de frecuencia especificadas en el Anexo 13 de las Bases del Concurso Público para la asignación del Proyecto “Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovación”, empresa que, a su entender, se habría adjudicado dicho concurso y el subsidio respectivo correspondiente al Programa Anual de Proyectos Subsidiables del año 2008, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones. b) En caso que ello hubiese ocurrido o estuviese ocurriendo solicitó que se le informara el estado de trámite y, si se hubiere expedido algún acto administrativo que otorgara alguna frecuencia, que se individualizará y se le otorgara copia. c) Justifica el interés de su requerimiento en que las empresas que representa, a saber, NETLAND CHILE S.A. y MARCOM LTDA., habrían objetado la legalidad del concurso aludido y de su adjudicación, interés que ya habría sido calificado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en las respectivas demandas que actualmente se tramitan ante él. d) Señaló, por último, que dicha información no se encuentra en el portal electrónico de esa Subsecretaría, pese a que debería estarlo de conformidad a lo establecido en el art. 7°, letra g) de la Ley de Transparencia sobre el deber transparencia activa. 2) RESPUESTA: Mediante el Ordinario N°3 4.802, de 24 de agosto de 2009, la Subsecretaría de Telecomunicaciones le habría denegado al requirente el acceso a la información requerida, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una decisión, medida o política, información que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 N°1 letra b) sería reservada, pues los Decretos Supremos que otorgarían las concesiones a la adjudicataria se encontrarían en la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón. Cita también, para fundamentar su negativa, lo dispuesto en el art. 154 de la Ley de la Contraloría General de la República N° 10.336, que dispone que “La Contraloría velará por que se dé estricto cumplimiento a las disposiciones que prohíben la comunicación de los decretos supremos y resoluciones antes de que de ellos haya tomado razón el Contralor. Para este efecto, los distintos Ministerios, al enviar al Diario Oficial o a otros órganos oficiales de publicación las transcripciones de los decretos y de las resoluciones administrativas, deberán hacer estampar en ellas la constancia de que los respectivos decretos y resoluciones han sido totalmente tramitados. En caso de incumplimiento de lo establecido en el inciso 1°, se solicitará por la Contraloría la aplicación de las sanciones legales”. 3) AMPARO: Don Juan Pablo Lorenzini Paci, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 10 de septiembre de 2009, en contra de la SUBTEL, fundamentando su reclamación en que la información solicitada no se encontraría en el supuesto invocado por el órgano requerido para negar su entrega, pues en el caso de los decretos cuya toma de razón está pendiente, la decisión ya estaría adoptada, no tratándose de antecedentes previos a la toma de una decisión. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo en su sesión ordinaria N° 88, de 26 de septiembre de 2009. Se procedió a notificar la reclamación y a conferir traslado a la SUBTEL, mediante Oficio N° 701, de 5 de octubre de 2009. Mediante Of. Ord. N° 35.937, recibido el 23 de octubre de 2009, el Subsecretario de Telecomunicaciones, formuló los siguientes descargos y observaciones al amparo interpuesto: a) Reproduce en su mayoría los fundamentos invocados en su respuesta al requirente. b) Agrega que los tratadistas del ramo opinan que “la toma de razón integra una fase del procedimiento de elaboración del acto administrativo que recae sobre un proyecto de acto administrativo” (Aróstica M., Iván, “El trámite de la toma de razón de los actos administrativos”. Revista de Derecho Público N° 49 enero-junio 1991, pág. 146 y 147). c) Indica que el reclamante ha solicitado información relativa a si se ha expedido o no un acto administrativo que otorgue las frecuencias que especifica, solicitando a su vez copia de dichos actos. A su respecto señala que encontrándose al día de hoy pendiente el trámite de toma de razón de los proyectos de actos administrativos correspondientes por la Contraloría General de la República y, por ende, no sólo no podría encontrarse afinado el contenido definitivo de los referidos actos, sino que, por sobre todo, los decretos solicitados aún no existen, reitera la denegación de la información en virtud de la causal de secreto o reserva contemplada en el art. 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. d) Señala que, sin perjuicio de lo expuesto, una vez que los decretos aludidos sean tomados de razón, la SUBTEL pondrá la información a disposición del público en su sitio web, independiente de la publicación de los mismos en el Diario Oficial. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer lugar, se expondrá brevemente el contexto dentro del cual fue solicitada la información por el reclamante: la SUBTEL convocó a Concurso Público para concesión de servicios de telecomunicaciones, Código FDT-2008-04, denominado “Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovación y su Respectivo Subsidio Correspondiente al Programa Anual de Proyectos Subsidiables del Año 2008, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT)”, cuyo objetivo primordial según lo señalan las Bases de dicha licitación es “la construcción y operación de redes de telecomunicaciones para la provisión del servicio de acceso a Internet en localidades rurales que actualmente carecen de acceso y que cuentan con un potencial de desarrollo productivo que se puede fortalecer a partir de la disponibilidad de dichos servicios”. A dicha licitación, que ascendía a más de 300 millones de dólares, concurrieron cuatro oferentes, dentro de los cuales se encuentra INVERCA TELECOMUNICACIONES S.A., que finalmente resultó siendo la adjudicataria del referido concurso debido a que rechazó el subsidio que otorgaba el Estado (que ascendía a 35 mil millones de pesos). 2) Que las empresas que representa el reclamante interpusieron una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por infracción a las normas de la libre competencia y por prácticas de competencia desleales, solicitando que se deje sin efecto dicho concurso y que se realice una nueva licitación pública, procedimiento que se encuentra pendiente a la fecha, según fue constatado en el sitio electrónico de dicho tribunal www.tdlc.cl. 3) Que los concursos públicos del Fondo de Desarrollo de Telecomunicaciones se rigen por las normas establecidas en la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, específicamente sus arts. 28 y siguientes, y por el D.S. N° 353/2001, M. de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba el Reglamento del Fondo de Desarrollo de Telecomunicaciones. Dicho procedimiento especial de adjudicación se realiza por el Consejo de Desarrollo de Telecomunicaciones, cuyo Secretario Ejecutivo es el Subsecretario de Telecomunicaciones quien, luego de evaluar las ofertas presentadas, levanta un acta y decide el adjudicatario del servicio de telecomunicaciones respectivo. La SUBTEL se encarga de tramitar y formalizar los respectivos decretos de concesión, notificándole primero al adjudicatario para que dentro de 10 días hábiles, presente la solicitud de concesión asignada ante la SUBTEL. Otorgada la concesión respectiva, ésta se materializa en un decreto sujeto al trámite de toma de razón de la Contraloría, decreto que reproduce exactamente lo señalado en las Bases del concurso público. 4) Que la causal de secreto o reserva del art. 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia no se configura en el caso pues, en primer lugar, la SUBTEL declara en sus descargos que ya ha terminado el concurso público referido y que los respectivos decretos se encuentran pendientes del trámite de toma de razón ante la Contraloría. Por lo tanto, se colige claramente que el órgano reclamado ya ha adoptado la decisión correspondiente mediante la dictación de los decretos que otorgan al adjudicatario, INVERCA, la concesión respectiva en su calidad de adjudicataria del concurso público realizado por el reclamado. 5) Que, además, la reclamada no fundamentó fehacientemente ante este Consejo cómo el conocimiento de los antecedentes requeridos por el reclamante le afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, requisito sine qua non que exige la Ley respecto de dicha causal, pues no basta sólo con indicar que la información requerida es un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política. Así lo ha determinado la jurisprudencia de este Consejo en la decisión A47-09 que señala en su consid. 8): “Que, asimismo, los elementos que componen la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, no sólo requieren comprobar que se encuentre en actual tramitación un procedimiento destinado a la adopción de una medida, política o resolución, sin que ésta se haya adoptado, sino que, además, que la divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad de Vitacura, situación que no fue debidamente acreditada en este caso” (lo destacado es nuestro). 6) Que, a mayor abundamiento, la disposición del art. 21 N° letra b) de la Ley de Transparencia no exige que en ningún momento los actos terminales, en este caso, los decretos que otorgan la concesión de servicios de telecomunicaciones, se encuentren sujetos a otro trámite que no sea el de haber sido adoptados por el órgano requerido que deniega la información. De ello se desprende que no es necesario que Contraloría haya tomado razón de dicho acto, pues se estaría condicionando la causal del art. 21 N° letra b) a un requisito que no exige la Ley para denegar la información. Este criterio fue adoptado en Decisión A47-09, que en su consid. 7) señala: “Que, a continuación, debe señalarse que la causal de secreto o reserva invocada por la Municipalidad en cuanto a denegar la información referida al expediente sumarial consultado, debido a que afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, causal prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, debe desestimarse, no sólo porque tal decisión, como se ha indicado, ya ha sido acordada a través de un acto administrativo emanado de la autoridad comunal, según queda en evidencia, sino porque dicha causal no exige, para la reserva o secreto de dicha información previa, que la medida, política o resolución no se encuentre aún firme y ejecutoriada, sino simplemente que ésta no haya sido adoptada por el órgano requerido, debiendo, en tal sentido, ser ésta interpretada restrictivamente, dado su carácter excepcional” (lo destacado es nuestro). 7) Que si bien el art. 154 de la Ley de la Contraloría General de la República dispone que dicho ente contralor debe velar por que se dé estricto cumplimiento a las disposiciones que prohíben la comunicación de los decretos supremos y resoluciones antes de que de ellos haya tomado razón el Contralor, la Subsecretaría de Telecomunicaciones no ha señalado cuáles serían éstas normas y la única que ha invocado ya ha sido descartada en los considerandos precedentes. Por todo lo anterior no queda sino aplicar el principio general de la publicidad establecido en nuestra Constitución y en la Ley de Transparencia. 8) Que en su Dictamen N° 7355/2007 la Contraloría General de la República estableció que “la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad”. Agrega el dictamen que la circunstancia de estar pendiente el trámite de toma de razón de un acto administrativo no enerva la posibilidad de que los interesados obtengan copias de él ni el deber de la Autoridad de otorgarlas, sin perjuicio que se señale a los requirentes de que dicho documento carece de todo valor antes de que se encuentre totalmente tramitado por la Contraloría. El razonamiento transcrito del Ente Contralor, se fundamenta en el art. 8° de la Constitución, señalando que la publicidad y transparencia de los actos administrativos, sean de trámites o terminales, constituyen un principio general de orden público que permite a los interesados tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado, en las que se contienen sus declaraciones de voluntad. 9) Que en lo que respecta al posible incumplimiento del art. 7° letra g) de la Ley de Transparencia, en cuanto a que el Concurso Público individualizado debería estar publicado en el vínculo “Mercado Público”, se debe desestimar esta alegación del reclamante, pues los concursos públicos relativos al Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones se realizan, como ya se dijo, por procedimientos especiales, encontrándose exentos de la Ley de Compras y su Reglamento. Dichos procedimientos se realizan bajo la normativa de la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, por ello el concurso público ya referido objeto del presente amparo, no se encuentra publicado en “Mercado Público”, sino que en el link del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones: http://www.subtel.cl/prontus_subtel/site/artic/20090806/pags/20090806153818.html. Allí se encuentra toda la información pertinente del concurso adjudicado a INVERCA, incluyendo las Bases, el acta del Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, la comunicación a INVERCA de su calidad de adjudicataria, entre otros documentos. 10) Que en cuanto a que se podría afectar posibles derechos económicos o comerciales de INVERCA, la adjudicataria del concurso público ya referido, se debe desechar esta posibilidad. Lo anterior, no sólo porque no fue invocado por la SUBTEL, sino que además porque no se aprecia en ningún caso cómo el conocimiento de la información requerida pudiera afectar derechos de la empresa señalada, ya que lo relativo a las especificaciones técnicas y requisitos económicos u otros (como los pares de frecuencia, por ejemplo) se encuentran establecidos en las Bases respectivas que son públicas y también en los decretos de concesión, que, como hemos ya señalado, reproducen lo exigido en las Bases del concurso público respectivo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo interpuesto por don Juan Pablo Lorenzini Paci en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, por las consideraciones ya señaladas. II. Requerir al Subsecretario de Telecomunicaciones que entregue a don Juan Pablo Lorenzini Paci la información requerida dentro del plazo de 10 días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada esta decisión, bajo el apercibimiento de proceder en conformidad con los arts. 46 y siguientes de la Ley de Transparencia. III. Requerir al Subsecretario de Telecomunicaciones remitir copia de la información requerida a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de esta decisión. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Juan Pablo Lorenzini Paciy y al Subsecretario de Telecomunicaciones. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre a la presente decisión por encontrarse fuera del país. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.