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DECISIÓN AMPARO ROL C1034-19</p>
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Entidad pública: Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía.</p>
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Requirente: Fulvio Cartoni Zalaquett.</p>
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Ingreso Consejo: 01.02.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía, respecto a la copia del Decreto y fecha de enrolamiento del Camino a Caburga S-75, requerida en el numeral 1 de la solicitud, desestimándose la causal de reserva alegada por el órgano, al no acreditarse una afectación a las funciones del servicio, particularmente a la estrategia administrativa y judicial señalada.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo el criterio contenido en las decisiones roles C574-18, C1743-18 y C1941-19, se derivará esta parte de la solicitud de información al Consejo de Defensa del Estado, por cuanto en la especie, dicho órgano es parte del proceso judicial sobre declaración de mera certeza, vinculado con el aludido antecedente, encontrándose en mejor posición para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido.</p>
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Se rechaza el amparo respecto a lo solicitado en los numerales 2 a 5 de la solicitud, relativo a la entrega de antecedentes que aclaren y acrediten si el camino consultado es un bien privado destinado al uso público o un bien nacional de uso público, por cuanto la calidad jurídica que detenta el aludido camino es objeto de actual controversia ante los Tribunales de Justicia, a través de la acción ya referida, deducida por la empresa respecto de la cual el reclamante es su representante legal, por concurrir la causal de reserva alegada al acreditarse una afectación a las funciones del órgano, en lo respecta a su estrategia judicial.</p>
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Se representa al organismo la extemporaneidad en el otorgamiento de respuesta.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1070 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de enero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1034-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de noviembre de 2018, don Fulvio Cartoni Zalaquett solicitó a la Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía, lo siguiente:</p>
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"Información y antecedentes sobre el Camino a Caburga S-75 IX Región. 1. Decreto y fecha de su enrolamiento. 2. Enviar copia de los antecedentes materiales o jurídicos que acrediten el carácter de bien nacional de uso público, sobre todo en la parte rural de este y específicamente en lo atingente a su trazado rural por las propiedades afectadas entre los kilómetros 20,8 y 22, 8; 3. Aclarar o informar si este camino en esta parte rural de su trazado, reviste el carácter de camino público o de camino privado destinado al uso público, y en este último caso, el procedimiento y antecedentes que se tomaron en cuenta para destinarlos a tal uso; 4. En el caso de indicarse que se trata de camino público, se aclare si se trata de un camino público por extenderse en dicho trazado sobre un bien nacional de uso público o por estar sujeto a la presunción del artículo 26 del DFL N° 850; 5. Por último, en su caso, hacerme llegar copia completa de los antecedentes que obren en su poder que acrediten la propiedad del Estado sobre dicho camino en la parte del trazado que indique".</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de enero de 2019, la Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía respondió al requerimiento, argumentando: "(...) que los antecedentes por usted solicitados, su entrega será denegada, por cuanto consta a esta Dirección Regional que se ha iniciado proceso administrativo en su contra, por cuanto se verificó que a la altura del DM 22.00 al DM 22.100 costado norte de la ruta 69C-075, se encuentra emplazada en la faja fiscal línea cero nueva, en sector que existe un corte natural, existiendo en la línea alta un corte natural de árboles, que antiguamente era la línea oficial que presentaba el camino; desde el DM 22.150 al DM 22.230 costado sur, se pudo apreciar que igual existe línea de cerco nueva, con la diferencia que hay sectores en donde se corrió el cerco hacia la faja fiscal del camino en uno 60 y 80 cms., y otros donde evidencian orificios en la faja fiscal, que hacen presumir la intencionalidad de correr la línea de cerco hacia del camino"</p>
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3) AMPARO: El 1 de febrero de 2019, don Fulvio Cartoni Zalaquett dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en haber recibido respuesta negativa.</p>
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Expresa, en síntesis, que la respuesta carece de fundamentos legales, no siendo posible determinar con claridad la causal invocada para denegar lo solicitado, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 16 inciso 3° de la Ley de Transparencia. Advierte que la negativa iría sustentada en lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley precitada. En tal sentido, manifiesta que no se prueban ni cumplen los presupuestos establecidos en la referida causal.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Regional de Vialidad de la Araucanía mediante Oficio N° E4167 de 31 de marzo de 2019, a fin de que, en lo particular: "(1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (4°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada".</p>
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Posteriormente, el órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Ord. N° 1446 de 17 de abril de 2019, señalando:</p>
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- Respecto al punto 1 consultado, expresan que el solicitante ingresó el requerimiento el 30 de noviembre de 2018, en el sistema de Atención Ciudadana del Ministerio de Obras Públicas; solicitud que figura con fecha de inicio de tramitación el 10 de diciembre de 2018, derivada a la dirección regional el 12 de diciembre de 2018, evacuando respuesta e 11 de enero de 2019.</p>
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- Respecto al fondo, informan que mediante Ord. N° 3302 de fecha 12 de noviembre de 2018 -que adjuntan-, el servicio inició contra el solicitante un procedimiento administrativo de desplazamiento de cerco, instándolo al retiro del cerco por él instalado en la faja fiscal ubicada en el camino Cunco a Caburga S-75 IX Región, respecto del cual se solicitó la información. En tal sentido, invocan la causal del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia.</p>
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- Dicha medida, expresan "tuvo relación con el procedimiento administrativo seguido en contra del solicitante, y en particular para resguardar los antecedentes necesarios para una mediática defensa judicial, ya que, de no cumplir con lo requerido por este servicio, nos veríamos obligados, no solo a aplicar sanciones a los infractores, cursar multas, sino que realizar, de ser necesario, la denuncia respectiva al Ministerio Público, y asimismo, resguardarnos frente a posibles pretensiones por parte del solicitante en contra de este servicio". A continuación, indican que don Fulvio Cartoni Zalaquett dedujo con fecha 7 de marzo de 2019 en contra del Fisco una medida prejudicial precautoria, la cual se encuentra radicada en el Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulada "San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo contra Fisco de Chile", bajo el Rol N° C1291-2019, tendiente a preparar la vía judicial para deducir una acción declarativa de dominio, a fin que el Tribunal resuelva que la sociedad antedicha -respecto de la cual el reclamante es parte- es dueña de la franja de terreno que corresponde al camino Cunco a Lago Caburga S-75, en la fracción que pasa por el predio de su propiedad.</p>
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- En consecuencia, estiman, lo solicitado es información necesaria para la elaboración de la defensa judicial del servicio respecto de la acción pretendida por el reclamante, orientada a obtener el dominio de un bien declarado fiscal. En este orden de ideas, acompañan copia de la acción civil deducida por el Sr. Cartoni.</p>
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- Finalmente, en respuesta a lo consultado en el punto 4 del oficio de traslado, señalan que el proceso se encuentra finalizado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Sobre el particular, y del formulario electrónico remitido por la recurrida en sus descargos, consta que esta solicitud se presentó con fecha 30 de noviembre de 2018, figurando como entidad requerida la "Dirección de Vialidad - Región de la Araucanía"; en consecuencia, este Consejo concluye que la respuesta otorgada el 11 de enero de 2019, es extemporánea. Lo anterior constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, por lo que se representará dicha infracción al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, en cuanto al fondo, el presente amparo versa en la negativa del organismo a proporcionar la información descrita en el párrafo 1° de lo expositivo. En una primera instancia, el órgano reclamado denegó lo pedido, toda vez que por medio de Ord. N° 3302, de 12 de noviembre de 2018, la entidad notificó al reclamante, en su calidad de representante legal de "San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo", en adelante "La Sociedad", la infracción a lo dispuesto en el artículo 36 del D.F.L N° 850 (MOP), en virtud al desplazamiento de cerco hacia faja fiscal que allí se describe, ordenando y confiriendo plazo para restituir la faja a su condición original, caso contrario se procedería a aplicar las sanciones establecidas en la señalada normativa. Posteriormente, en sus descargos, deniegan lo requerido, en razón a que "San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo", durante el curso del presente amparo, presentó en contra del organismo una medida prejudicial preparatoria, contemplada en el artículo 273 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, tramitada ante el 1° Juzgado Civil de Temuco, bajo el Rol C1291-201, caratulada "San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo con Ministerio de Obras Públicas". En tal sentido, de la revisión del expediente digital de la referida acción judicial, se constata:</p>
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- La Sociedad solicita se ordene al organismo la exhibición de los siguientes documentos, referidos al camino Cunco a Caburga, denominado s-75, IX Región de la Araucanía (sector consultado): "1) Decreto y demás documentos asociados al enrolamiento; 2) antecedentes que acreditan el carácter de bien nacional de uso público del camino referido, en la parte de cruza la propiedad individualizada en el capítulo 1) rol para efectos del impuesto territorial 1319-6 y 1319-63, comuna de Cunco, que comienza en el Estero San Manuel y hasta 410 metro al poniente; 3) antecedentes que acreditan los títulos de dominio del Fisco sobre dicho camino en la parte que corresponde al trazado referido; 4) planos de expropiación diseñados por el MOP para mejorar y ensanchar el camino S-75, en la parte donde está ubicado el Predio San Manuel". Lo anterior, según se expresa, a fin de interponer la acción declarativa de dominio, que determine, en definitiva, que San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo, es dueña de la franja de terreno que corresponde al camino Cunco a lago Caburga, S-75.</p>
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- El 1° Juzgado Civil de Temuco, por medio de resolución de 15 de abril de 2019, acoge el incidente de oposición a la exhibición presentada por el organismo, respecto de los documento indicados en los numerales 1, 2 y 3, al estimar que no se encuentran debidamente singularizados, ordenando únicamente la exhibición de los planos indicados en el punto 4; circunstancia que fue objeto de recurso de apelación por parte de la Sociedad interesada, última acción respecto de la cual finalmente se desiste.</p>
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- Una vez realizada la audiencia de exhibición de los planos, la Sociedad aludida, con fecha 8 de agosto de 2019, interpone la acción declarativa de mera certeza, a fin de que se determine, en síntesis, que "San Manuel S.A. Inversiones y Desarrollo", es propietaria del sector consultado, circunstancia que la recurrida objeta, aseverando que el camino es cuestión es un bien nacional de uso público, señalando los hechos que avalan dicha circunstancia; proceso que a la fecha se encuentra en etapa de observaciones a la prueba, luego de haber operado una demanda reconvencional, réplica y dúplica, tanto de la acción principal como reconvencional.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en segundo lugar, respecto a la alegación del órgano, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que por tratarse de una norma de derecho estricto, que se contrapone al principio general de transparencia de los actos de la Administración, debe ser interpretado restrictivamente. En tal sentido, el mencionado artículo 21 N° 1, letra a), dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia, en su artículo 7, letra a), entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico".</p>
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5) Que, según la jurisprudencia de este Consejo, el hecho de existir un juicio o una controversia jurídica pendiente no transforma a todos los documentos relacionados, o que tengan algún grado de vinculación con él, en secretos. Tampoco basta, para que se configure la concurrencia de la causal de reserva alegada, que el órgano sólo haga mención a la existencia de dicho procedimiento judicial o contienda jurídica. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre la información solicitada, el litigio o conflicto pendiente y la estrategia jurídica o judicial del órgano, lo que debe ser acreditado por el órgano reclamado. En ese contexto, la entidad recurrida alega en sus descargos la existencia de un procedimiento judicial, cuyo origen fue con posterioridad a la solicitud; sin perjuicio de ello y de la lectura de la demanda entablada, permite concluir a este Consejo, que lo solicitado en los numerales 2) a 5) del requerimiento, recaen en la entrega de información que la Sociedad demandante -y cuya representación legal recae en don Fulvio Cartoni- califica de inexistente, aseverando en su escrito que el decreto por el cual la Dirección de Vialidad enroló el camino consultado como parte de la ruta S75, no reviste mérito suficiente para adquirir el dominio, atendida la falta de acto de expropiación o transferencia de dominio a favor del Fisco, circunstancia que la reclamada objeta, exponiendo en sus respectivas defensas los motivos por los cuales el camino no es de propiedad de la Sociedad demandante, sino que constituye un bien nacional de propiedad del Fisco.</p>
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6) Que, en definitiva, del análisis íntegro del requerimiento que motivó el presente amparo, es posible concluir que respecto de los antecedentes solicitados en los numerales 2 a 5, a la época de su presentación y en la actualidad, implican un reconocimiento y otorgamiento de fundamentos de parte de la entidad reclamada, respecto a la situación jurídica del camino en cuestión, circunstancia que objeto de una amplia controversia, llevada posteriormente a un proceso judicial actualmente en tramitación; en consecuencia, debe ser rechazado el amparo en lo concerniente a aquella parte de la solicitud por cuanto se acredita una afectación a las funciones del órgano, en lo respecta a su estrategia judicial.</p>
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7) Que, en cuanto al documento pedido en el numeral 1) del requerimiento, consistente en la copia del Decreto y fecha de enrolamiento del Camino a Caburga S-75, a juicio de este Consejo, atendida la naturaleza del antecedente solicitado, y frente a la falta de argumentos de parte del organismo que permitan determinar de modo fehaciente la afectación a la gestión administrativa de desplazamiento invocada y la defensa en el procedimiento judicial en curso, en la especie, y con ocasión de esta última circunstancia, no sólo el órgano reclamado resulta competente, sino también, el Consejo de Defensa del Estado -CDE-, quien es parte en el procedimiento judicial anotado, y por tanto tendría en su poder también el decreto referido. En este contexto, esta Corporación, en la decisión que resolvió el amparo Rol N° C1301-14, razonó en su considerando 9°, que el órgano competente es: "(...) aquél que está en posición idónea para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido, los alcances de la entrega de determinada información, medir el impacto de revelar o reservar la información solicitada y, en su caso, alegar y acreditar alguna causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia o alguna ley de quórum calificado".</p>
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8) Que, en razón de lo anterior, aun cuando este Consejo pueda desestimar la causal de reserva invocada por la Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía respecto a este antecedente, no se puede desatender el hecho que el CDE, en virtud de la labor que le compete en el señalado juicio, puede invocar en dicho contexto causales de reserva para precaver la afectación de alguno de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, siguiendo el criterio establecido en las decisiones C574-18, C1743-18 y C1941-19, se acogerá el amparo en este punto, no obstante, se procederá en virtud del principio de facilitación, consagrado en el artículo 11, letra f), de la citada ley, a derivar esta parte de la solicitud de acceso a la información al CDE, a fin de que se pronuncie al efecto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Fulvio Cartoni Zalaquett en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Araucanía, respecto de la información solicitada en el numeral 1) de la solicitud, consistente en el Decreto y fecha de enrolamiento del Camino a Caburga S-75, en los términos señalados en el considerando 8).</p>
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II. Rechazar el amparo respecto a lo requerido en los numerales 2 a 5 de la solicitud descrita en el párrafo 1) de lo expositivo, en virtud de lo razonado en el considerando 6).</p>
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III. Representar al Sr. Director Regional de Vialidad de la Araucanía, la infracción a los artículos 11 letra h) y 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta a la solicitud de información dentro de plazo legal. Lo anterior, a fin que adopte las medidas que sean necesarias para adecuar todas y cada una de sus actividades institucionales a la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo:</p>
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a) La derivación parcial del requerimiento que motivó el presente amparo al Consejo de Defensa del Estado, en aquella parte que requiere el Decreto y fecha de enrolamiento del Camino a Caburga S-75, correspondiente al numeral 1 de la solicitud.</p>
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b) Notificar la presente decisión a don Fulvio Cartoni Zalaquett y al Sr. Director Regional de Vialidad de la Araucanía.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejera doña Gloria de la Fuente González. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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