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DECISIÓN AMPARO ROL C1129-19</p>
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Entidad pública: Subsecretaría del Deporte</p>
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Requirente: Marco Colina Barahona</p>
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Ingreso Consejo: 05.02.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Deporte, ordenando entregar copia de todos los correos electrónicos institucionales enviados por el solicitante mientras se desempeñó como funcionario de dicho órgano público, desde el año 2013 a 2018. Ello, previa acreditación de su identidad de conformidad al numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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Lo anterior, por tratarse de comunicaciones enviadas desde la casilla electrónica cuyo titular era el solicitante. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C2342-18 y C6523-18.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de los correos electrónicos recibidos por el reclamante en su casilla institucional, atendido el número de terceros involucrados en dichas comunicaciones, a quienes se debería notificar el requerimiento, y al no constar autorización expresa por parte de sus titulares, configurándose las causales de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas.</p>
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Hay voto disidente del consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de acoger íntegramente el amparo deducido, por cuanto no se configuran las causales de reserva invocadas para denegar su divulgación.</p>
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En sesión ordinaria N° 1072 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de febrero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1129-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 18 de diciembre de 2018, don Marco Colina Barahona solicitó a la Subsecretaría del Deporte copia completa del respaldo asociado a su correo electrónico institucional que indica, incluyendo elementos enviados, recibidos, calendarios, subcuentas, etc. Lo anterior, hasta la fecha de su desvinculación el 04 de diciembre de 2018.</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaría del Deporte respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio N° 32, de fecha 15 de enero de 2019, señalando, en síntesis, que deniega el acceso a la información fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto de acuerdo a lo informado por el área de informática lo pedido comprende los años de 2013 a 2018, lo que implica a lo menos 8.000 correos electrónicos, además que se debe censurar el contenido que se estime de carácter personal, o proceder a notificar a terceros conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, tarea que deberían realizar las dos funcionarias que se desempeñan en el área de transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 05 de febrero de 2019, don Marco Colina Barahona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría del Deporte, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, por cuanto su entrega afectaría el debido funcionamiento de la institución.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Deporte mediante oficio N° E4311, de fecha 02 de abril de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; y se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 267, de fecha 22 de abril de 2019, formuló sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que reitera que se deniega lo pedido por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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En este sentido, el órgano reclamado señaló que la información solicitada abarca un período de aproximadamente 5 años, entre 2013 y 2018, tiempo en que el solicitante fue funcionario, por lo que su afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, ya que el volumen de la información solicitada requiere de un número de funcionarios con dedicación exclusiva para atender dicho requerimiento, distrayéndolos de sus labores habituales. Agrega, que estima que lo pedido comprende 8.000 correos electrónicos almacenados (considerando 6,6 correos diarios aproximadamente) con sus correspondientes documentos adjuntos, los que requeriría ser analizados en presencia del solicitante, para dar cumplimiento a la garantía constitucional del artículo 19 N°5 de nuestra Carta Fundamental. Sostiene, además, que si destina al menos 10 minutos de tiempo para el análisis de cada uno de ellos, con tres funcionarios a cargo, esto es, un abogado para revisar el control de legalidad, otro funcionario de la División Jurídica que realice las censuras en aquellas partes que procedan, y un funcionario de informática, que permita acceder a la información requerida, el tiempo estimado de revisión y análisis implicaría aproximadamente unos 8 meses de trabajo, con dedicación exclusiva de los funcionarios mencionados.</p>
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Finalmente, señala que acceder a la solicitud del requirente, implicaría también generar el proceso de notificación contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que implica un tiempo adicional de dedicación exclusiva al tema.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega por parte de la Subsecretaría del Deporte de copia de los correos electrónicos institucionales del solicitante, hasta la fecha de su desvinculación, en la forma señalada en el N° 1 de lo expositivo. En efecto, el órgano reclamado denegó la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Al respecto, a juicio de este Consejo, para proceder al análisis del presente caso resulta aplicable el criterio sostenido en el amparo C6523-18, por lo que corresponde distinguir la información referida a los correos electrónicos enviados desde la casilla institucional del solicitante, de aquellos fueren recibidos por el reclamante.</p>
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2) Que, respecto de correos electrónicos enviados desde la casilla institucional por su titular, en primer lugar cabe tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, el cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.</p>
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3) Que, por su parte, conforme a lo establecido en el artículo 21 N° 1, literal c), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente, tratándose de requerimientos de carácter genéricos, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Al respecto, el Reglamento de la citada Ley, al precisar los supuestos de dicha causal, señala en su artículo 7° N° 1, literal c), inciso tercero, que «se considerará que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de estos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo o un alejamiento de sus funciones habituales».</p>
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4) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
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5) Que, para este Consejo la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado. En otras palabras, la configuración de la causal de distracción indebida supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran los esfuerzos asociados a la entrega de lo pedido, entre ellos, el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie. Por ello, la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, indicó que esta causal "deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Luego, ese no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado, motivo por el cual este Consejo desestimará la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano.</p>
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6) Que, en efecto, de los antecedentes examinados ha sido posible establecer que el órgano reclamado para justificar la causal de reserva alegada sostuvo la información pedida comprende aproximadamente 8.000 correos electrónicos almacenados, estimando que para su entrega requeriría destinar en forma exclusiva 3 funcionarios para revisar el control de legalidad, realizar las censuras en aquellas partes y permitir su acceso, lo que demoraría 10 minutos por cada correo electrónico, por lo que señaló que dicha tarea implicaría a lo menos 8 meses de trabajo, antecedentes que a juicio de esta Corporación no son suficientes para acreditar la causal de reserva invocada, por cuanto no se ha podido apreciar el modo en que la entrega de la información correspondiente a las comunicaciones del propio requirente que obra en su casilla de su correo electrónico institucional, efectivamente afecte el debido cumplimiento de sus funciones, especialmente considerando que se trata de información que por su naturaleza digital es de fácil copia y entrega, y que en este caso no procedería aplicar la comunicación a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia como arguyó el órgano reclamado.</p>
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7) Que, asimismo, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C2342-18, reiterado en el caso rol C6523-18, vale tener en consideración que la información reclamada, en esta parte, corresponde a los correos electrónicos respecto de los cuales el peticionario participó como emisor de estos, es decir, son comunicaciones en las cuales el solicitante fue parte y ha tomado conocimiento de su contenido. Sobre dicho tipo de correos electrónicos, este Consejo, unánimemente, se ha pronunciado a favor de su publicidad, por resultarles plenamente aplicable lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, puesto que no cabría invocar la intimidad del propio solicitante como causal de secreto. El análisis de las intromisiones a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el texto constitucional en los numerales 4° y 5° de su artículo 19, sólo se justifica cuando un tercero ajeno a la comunicación pretende acceder a ella, lo que no ocurre en este caso.</p>
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8) Que, en virtud de todo lo expuesto y lo razonado precedentemente, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, este Consejo acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando la entrega de los correos electrónicos enviados por el reclamante desde su casilla institucional, en el período solicitado, previa acreditación de la identidad de la solicitante de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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9) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados y que hubieren sido recibidos por el reclamante, cabe señalar que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendido las circunstancias de hecho del presente caso, al existir un número indeterminado de terceros, no existe una manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. En efecto, esta Corporación estima que, resultaría impracticable dar traslado a todos los terceros que hubieren enviado dichas comunicaciones desde el año 2013 a 2018, para posteriormente, revisar uno por uno el contenido de cada correo electrónico, y asimismo, sus archivos adjuntos, para efectos de separar aquellas comunicaciones que contengan archivos y/o que pudiera afectar los derechos de las personas, de aquellas que no versan sobre dichos asuntos, cuestión que, al tratarse de un número indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electrónicos de un universo aproximado de 8.000, cuestión que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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10) Que, cabe hacer presente además que la ley N° 20.686, que crea el Ministerio del Deporte, en su artículo 2 establece las funciones que debe desarrollar dicho órgano público. En este sentido el decreto N° 66, de 2018, del deporte, que aprueba nuevo reglamento orgánico del Ministerio del Deporte y deja sin efecto el decreto N° 75, de 2014, del mismo origen, señala le corresponde al órgano reclamado: "a) Ejercer la administración y servicio interno del Ministerio del Deporte; b) Supervigilar los procesos de auditoría interna del Ministerio del Deporte; c) Actuar como ministro de fe del Ministerio del Deporte; d) Dictar instrucciones, mediante resolución fundada, para la adecuada organización y gestión interna del Ministerio del Deporte; e) Ejercer las atribuciones y ejecutar las tareas que el Ministro le delegue o encomiende; f) Delegar en los Jefes de División, o en otro funcionario de su dependencia, por resolución fundada, las facultades que le corresponden; g) Coordinar la acción del Ministerio del Deporte con el Instituto Nacional de Deportes de Chile; h) Velar por el cumplimiento de las políticas sectoriales por parte del Instituto Nacional de Deportes de Chile y fiscalizar sus actividades; e i) Cumplir las demás funciones que le confieren las leyes y reglamentos." Por su parte, revisado el sitio de transparencia activa del órgano reclamado, se pudo constatar que el solicitante cumplía funciones a contrata como analista de la División de Política y Gestión Deportiva.</p>
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11) Que, atendido el marco normativo descrito, el periodo de seis años que comprende la información pedida, que incluye aproximadamente 8.000 correos electrónicos, se estima probable que en dicho lapso se contenga información de un número indeterminado de terceros como asimismo una gran cantidad de correos electrónicos en dicho período. Por lo anterior, esta Corporación estima que al tratarse de un número indeterminado de terceros, y un gran número de correos electrónicos, referido a un período de casi seis años como se indicó, implicará distraer indebidamente las funciones del órgano y con ello, afectar con suficiente especificidad el cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría reclamada, razón por la que se estima que se configura, en la especie, la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia. Además, concurre respecto de los correos electrónicos recibidos por el reclamante en su casilla institucional, cuyos titulares no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por las razones ya expuestas, por lo que se rechazará el presente amparo respecto de esta parte, sólo con relación a esas comunicaciones.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Marco Colina Barahona en contra de la Subsecretaría del Deporte, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario del Deporte:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de todos los correos electrónicos institucionales enviados por el solicitante mientras se desempeñó como funcionario del órgano reclamado, desde el año 2013 a 2018, incluyendo elementos enviados, calendarios y subcuentas. Lo anterior, previa acreditación de su identidad de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de copia de los correos electrónicos recibidos por el solicitante en su casilla, por configurarse las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1 literal c) y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marco Colina Barahona y al Sr. Subsecretario del Deporte.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente del consejero don Francisco Leturia Aguirre Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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a) Los correos electrónicos recibidos por cualquier persona han sido enviados por el remitente voluntariamente al destinatario, para que sean conocidos por este, eventualmente respondidos y hay consentimiento claro en ello, que alcanza a su almacenamiento. Desde el momento en que son enviados, no puede pretenderse una titularidad de ellos por parte de su emisor, ya que la comunicación es por definición dialógica.</p>
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b) Por otro lado, muchas conversaciones no se entenderían, y podría afectarse derechos del exfuncionario (por ejemplo, si hubo injurias, acoso, una oferta de trabajo, un pacto comercial, el reconocimiento de responsabilidades, etc.), por lo que privarle de algo que es de él o ella, podría perjudicar sus derechos.</p>
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c) En el caso de los correos de papel, e incluso de los correos electrónicos, podría además existir una especie de derecho de propiedad, al menos respecto de la información que conste en su casilla personal, salvó que se haya pactado expresamente otra cosa y sin perjuicio de los deberes de reserva o secreto que deberán ser respetados siempre por los obligados a ellos.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>