<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C1285-19</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño</p>
<p>
Requirente: José Illanes Grau</p>
<p>
Ingreso Consejo: 12.02.2019</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, ordenando entregar copia de todos los correos electrónicos institucionales enviados por el solicitante mientras se desempeñó como funcionario de dicho órgano público, desde el año 2013 a 2018. Ello, previa acreditación de su identidad de conformidad al numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
<p>
Lo anterior, por tratarse de comunicaciones enviadas desde la casilla electrónica cuyo titular era el solicitante. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C2342-18 y C6523-18. </p>
<p>
Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de los correos electrónicos recibidos por el reclamante en su casilla institucional, atendido el número de terceros involucrados en dichas comunicaciones, a quienes se debería notificar el requerimiento, y al no constar autorización expresa por parte de sus titulares, configurándose las causales de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas.</p>
<p>
Hay voto disidente del consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de acoger íntegramente el amparo deducido, por cuanto no se configuran las causales de reserva invocadas para denegar su divulgación.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1072 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de febrero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1285-19.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 02 de enero de 2019, don José Illanes Grau solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño copia de los correos electrónicos (recibidos y enviados) de su cuenta institucional que indica, en el período diciembre de 2013 a diciembre 2018.</p>
<p>
2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio Ord. N° 645, de fecha 23 de enero de 2019, señalando, en síntesis, deniega la entrega de la información pedida por configurarse la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y además se estaría vulnerando las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Carta Fundamental.</p>
<p>
3) AMPARO: El 12 de febrero de 2019, don José Illanes Grau dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Economía, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Economía mediante oficio N° E4527, de fecha 07 de abril de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: refiérase a las alegaciones del reclamante, en el sentido que él sería el titular de la casilla que se solicita e indique si solicitó que acreditara su identidad; se refiera a la existencia de los correos electrónicos requeridos en la solicitud de acceso, y de ser así, señale si procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, en cuyo caso indique si los titulares de las casillas electrónicas presentaron su oposición a la solicitud que motiva el presente amparo; de haber informado de la solicitud a terceros, acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; proporcione los datos de contacto de los titulares de las casillas electrónicas respectivas -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
<p>
El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 3508, de fecha 24 de abril de 2019, señalando, en síntesis, que reitera que procede denegar la información pedida por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, N°1 letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia, por las siguientes razones</p>
<p>
a) Sobre la denegación de correos electrónicos enviados y recibidos desde la casilla electrónica asignada al solicitante, precisa que, si bien, el reclamante es el titular de los correos electrónicos solicitados, existe un universo de personas indeterminadas de intervinientes con quienes se comunicó a través de dicha casilla electrónica, y en atención además a las funciones inherentes al ejercicio de su cargo tales como fiscalización de los temas legales in o extra situ, elaboración de propuestas, pautas de ejecución legal, instructivos legales y especiales, y atención de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del Decreto Ley N° 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, Ley N° 19.496, sobre asociaciones de consumidores y ley general de cooperativas, se concluye que la mayoría de la información contenida en dichos correos electrónicos es información sensible respecto de las Cooperativas que fiscalizaba y que de publicarse afectaría los derechos de carácter comercial y económico de terceros.</p>
<p>
b) Refuerza que, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica: "También hay que considerar que el correo electrónico no es solamente un flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues también hay correos donde el funcionario es destinatario. Y eso él no lo controla. Tampoco el emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones propias del destinatario" (Sentencia Rol N° 2153-11, considerando 43).</p>
<p>
c) En dicho contexto, para poder recabar la información, notificar a los terceros emisores y receptores de los correos electrónicos y aplicar el principio de divisibilidad, necesariamente implica revisar dichas comunicaciones, lo que por sí mismo constituiría una invasión a la privacidad de los emisores y receptores de los correos electrónicos recibidos y enviados desde la casilla institucional del solicitante. EI derecho a la intimidad, resguardo de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones, es de tal entidad que la regulación sobre la materia se ha venido intensificando en nuestro ordenamiento jurídico en el último tiempo. Aquello queda manifestado en la reforma introducida por la Ley N° 21.096, la cual extendió la garantía de la protección de la intimidad y vida privada de las personas a los datos personales, especificando que "[e]l tratamiento y protección de esos datos se efectuará en las formas y condiciones que determine la ley". Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 983-1993).</p>
<p>
d) Se entienden como extensión de la vida privada, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas. En efecto, la Constitución establece que tales derechos son dignos y susceptibles de alta protección, consagrando y determinando los límites al ejercicio de ellos en el propio texto constitucional, según se prescribe en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Cita al efecto jurisprudencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 7.938-2010).</p>
<p>
e) De lo anterior se concluye que los órganos de la Administración del Estado tienen el deber de velar, en general, por la debida protección de los derechos fundamentales y, en particular, por el respeto a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de las personas, procurando que no se limiten ni restringen los derechos aludidos de manera alguna, por casos no previstos ni regulados por el legislador. En efecto, los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución, ya que son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Cita sobre dichas materias, Sentencia Rol N° 2496-2012, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago y decisión de amparo Rol C1626-16. Sobre imposibilidad de aplicar el principio de divisibilidad en la entrega de la información requerida, cita la decisión Amparo Rol C2219-13 y en lo que corresponde, decisión de amparo Rol C733-11.</p>
<p>
f) Respecto a la naturaleza de las funciones ejecutadas por la reclamante en el Servicio, y el eventual contenido de los correos electrónicos, aclara que la casilla de correo solicitada no ha sido abierta, interceptada o registrada, con el objeto de no vulnerar las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Carta Fundamental.</p>
<p>
g) Atendida la naturaleza de los servicios prestados por el reclamante, se colige que el contenido de la mayoría de los correos electrónicos y documentos adjuntos, versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de labores de fiscalización, labores que actualmente ya no ejerce. En particular, sus servicios se enmarcaron en lo siguiente: "Fiscalizar los temas legales in o extra situ, elaboración de propuestas, pautas de ejecución legal, instructivos legales y especiales, y atención de usuarios, para los grupos asociativos que se encuentren inscritos y registrados al amparo del decreto ley N° 2757 de 1979, la cual establece normas sobre asociaciones gremiales, ley N° 19.496 asociaciones de consumidores".</p>
<p>
h) En ese contexto, el contenido de los correos electrónicos en su mayoría se relacionarán con diversas materias, que podrían contener datos personales de emisores y receptores e, incluso, materias de carácter sensible, que se pusieron en conocimiento del solicitante, en su calidad de prestadora de servicios de fiscalización de esta Subsecretaría, respecto de los cuales están obligados a guardar secreto de éstas, según lo dispone el artículo 112, del DFL N° 5, de 2004, que Fija Texto Refundido, concordado y Sistematizado de la Ley General de Cooperativas, del Departamento de Cooperativas. Por su parte, aplica asimismo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 154 del Reglamento de la Ley General de Cooperativas vigente, sobre tratamiento de reserva respecto de los datos personales de socios, operaciones de depósitos, ahorros y demás captaciones de cualquier naturaleza que reciban las cooperativas de ahorro y crédito.</p>
<p>
i) Hace presente que, el Departamento de Cooperativas, y los funcionarios que realizan labores de fiscalización o prestan servicios de fiscalización, manejan información sensible y que puede afectar los derechos económicos de terceras personas.</p>
<p>
j) Asimismo, tanto los correos electrónicos como los documentos adjuntos a las referidas comunicaciones, podrían contener información relativa a fiscalizaciones efectuadas, opiniones o juicios de valor, antecedentes de cooperativas, todos de carácter confidenciales ya sea por el contenido mismo de la información o por contener juicios que no constituyen siquiera el fundamento de alguna resolución administrativa.</p>
<p>
k) El contenido de los referidos correos electrónicos, se refiere a antecedentes de cooperativas, que fueron puestos en conocimiento de la reclamante, en ejercicio de las funciones que realizaba en el Departamento de Cooperativas de esta Secretaría de Estado, específicamente referentes a labores propias de fiscalización y que actualmente no ejerce, ya que dejó de prestar servicios en octubre de 2018, y de ser entregados afectaría gravemente el debido cumplimiento de las funciones del órgano, específicamente afectando las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los artículos 16 y 21 del DL N° 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.</p>
<p>
l) Podría eventualmente contener información de carácter sensible, que particulares están obligados a entregar conforme a las labores inspectivas y fiscalizadoras del Departamento de Cooperativas, por lo que la divulgación de los correos requeridos en la especie vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación, no susceptible de publicidad, de los más variados asuntos, los que fueron entregados en su calidad de prestadora de servicios de fiscalización, calidad que hoy no detenta.</p>
<p>
m) Así, de ser entregados los correos electrónicos que además contienen archivos adjuntos, y, de esta forma, se expongan antecedentes de las agrupaciones fiscalizadas, ello desalentaría entregar insumos esenciales para efectuar la fiscalización y preferirían pagar las multas correspondientes, por miedo a la divulgación de documentos que contienen datos que afectan sus derechos, particularmente de carácter comercial y económico, impidiendo con ello que este Organismo del Estado, pueda ejercer adecuadamente y fundadamente sus funciones, por lo que estima concurriría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Sobre la materia cita sentencia en Recurso de Queja Rol N° 7484-2013, de la Exma. Corte Suprema.</p>
<p>
n) Respecto al volumen de la información requerida (correos electrónicos), indica que, para el período solicitado, 5 años, dado su elevado número, dificulta revisar su contenido, por lo que la cantidad de correos electrónicos comprendidos en la solicitud de información implicaría necesariamente revisar dicha casilla electrónica, lo cual está prohibido de acuerdo al ordenamiento vigente, sino que además implicaría determinar si el contenido afecta o no el derecho de terceros, para posteriormente aplicar el principio de divisibilidad, y notificar conforme el procedimiento dispuesto el artículo 20 de la ley N° 20.285, configurándose así la distracción indebida de las funciones de esta Subsecretaría, ya que implicaría que el funcionario encargado de responder las solicitudes de acceso a la información, tendría que destinar gran parte de su jornada a leer, imprimir, escanear y tachar los datos personales de todos los correos electrónicos enviados y recibidos de la referida casilla institucional, sin dejar de atender el cumplimiento de sus funciones propias del cargo, por lo que se estima tardaría en efectuar dicha tarea un extenso período de tiempo. Por lo anterior, estima que se configura adicionalmente la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia, ya que los correos electrónicos solicitados, pueden contener datos personales y sensibles, tanto de los propios funcionarios de la Subsecretaría como de terceros, lo que implicaría revisar minuciosamente uno por uno el contenido de correo electrónico.</p>
<p>
o) Finalmente, expone que no se procedió conforme lo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que la casilla no ha sido abierta, interceptada o registrada, debido a que el ordenamiento jurídico impide que el órgano realice dicha labor. A mayor abundamiento, es evidente la cantidad indeterminada de intervinientes en aquellas comunicaciones, cuestión que haría imposible su notificación. Por último, indica que respecto de dichos terceros, sólo se tendría acceso al correo electrónico y no datos referidos al domicilio para efectuar la notificación.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega por parte de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño de copia de los correos electrónicos institucionales del solicitante, desde diciembre de 2013 a diciembre de 2018. En efecto, el órgano reclamado denegó los correos electrónicos requeridos, por estimar que concurren las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1, N° 1 letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia. Al respecto, a juicio de este Consejo, para proceder al análisis del presente caso resulta aplicable el criterio sostenido en el amparo C6523-18, por lo que corresponde distinguir la información referida a los correos electrónicos enviados desde la casilla institucional del solicitante, de aquellos fueren recibidos por el reclamante.</p>
<p>
2) Que, respecto de correos electrónicos enviados desde la casilla institucional por su titular, en primer lugar cabe tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, el cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.</p>
<p>
3) Que, por su parte, conforme a lo establecido en el artículo 21 N° 1, literal c), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente, tratándose de requerimientos de carácter genéricos, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Al respecto, el Reglamento de la citada Ley, al precisar los supuestos de dicha causal, señala en su artículo 7° N° 1, literal c), inciso tercero, que «se considerará que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de estos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo o un alejamiento de sus funciones habituales».</p>
<p>
4) Que, en virtud de lo expuesto, y según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1336-16, entre otras, cabe determinar si, en la especie, concurren los hechos constitutivos de la referida causal, y teniendo en consideración que su atención podría implicar, para tales funcionarios, la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a esa persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás personas. En este sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dichos órganos se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia.</p>
<p>
5) Que, para este Consejo la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado. En otras palabras, la configuración de la causal de distracción indebida supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran los esfuerzos asociados a la entrega de lo pedido, entre ellos, el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima no concurren en la especie. Por ello, la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, indicó que esta causal "deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Luego, ese no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado, motivo por el cual este Consejo desestimará la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano.</p>
<p>
6) Que, en efecto, de los antecedentes examinados ha sido posible establecer que el órgano reclamado para justificar la causal de reserva alegada, hace presente que la solicitud de información se refiere a la totalidad de los correos electrónicos del reclamante, por un período de 5 años, y que los correos electrónicos solicitados pueden contener datos personales y sensibles, tanto de funcionarios como de usuarios externos, motivo por el cual se debería revisar correo por correo, lo que implica una distracción indebida de las labores de los funcionarios de la institución. Sin perjuicio de lo anterior, el órgano no ha señalado la cantidad de correos electrónicos que abarca la solicitud, ni la cantidad de horas o de días en que esos funcionarios deberían recabar la información, ni ninguna otra razón o fundamento que permita tener por acreditada la causal de reserva, antecedentes que a juicio de esta Corporación no son suficientes para acreditar la causal de reserva invocada, por cuanto no se ha podido apreciar el modo en que la entrega de la información correspondiente a las comunicaciones del propio requirente que obra en su casilla de su correo electrónico institucional, efectivamente afecte el debido cumplimiento de sus funciones, especialmente considerando que se trata de información que por su naturaleza digital es de fácil copia y entrega, y que en este caso no procedería aplicar la comunicación a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia como arguyó el órgano reclamado.</p>
<p>
7) Que, asimismo, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C2342-18, reiterado en el caso rol C6523-18, vale tener en consideración que la información reclamada, en esta parte, corresponde a los correos electrónicos respecto de los cuales el peticionario participó como emisor de estos, es decir, son comunicaciones en las cuales el solicitante fue parte y ha tomado conocimiento de su contenido. Sobre dicho tipo de correos electrónicos, este Consejo, unánimemente, se ha pronunciado a favor de su publicidad, por resultarles plenamente aplicable lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, puesto que no cabría invocar la intimidad del propio solicitante como causal de secreto. El análisis de las intromisiones a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el texto constitucional en los numerales 4° y 5° de su artículo 19, sólo se justifica cuando un tercero ajeno a la comunicación pretende acceder a ella, lo que no ocurre en este caso.</p>
<p>
8) Que, finalmente, respecto de una eventual afectación al cumplimiento de las funciones del órgano (artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia), cabe precisar que todas las comunicaciones requeridas -y que fueren enviadas por el solicitante desde su casilla institucional- son aquellas en que el requirente participó y tomó conocimiento en su calidad de funcionario de esa Subsecretaría, esto es, se trata de información que éste ha manejado y que controló en su oportunidad, por lo que -a juicio de esta Corporación- el órgano tampoco ha acreditado de qué forma se afectarán las facultades inspectivas y fiscalizadoras de esta Cartera de Estado, contenidas en los artículos 16 y 21 del DL N° 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por tanto, esta causal de reserva también será desestimada.</p>
<p>
9) Que, en virtud de todo lo expuesto y lo razonado precedentemente, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, este Consejo acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando la entrega de los correos electrónicos enviados por el reclamante desde su casilla institucional, en el período solicitado, previa acreditación de la identidad de la solicitante de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
<p>
5) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados y que hubieren sido recibidos por el reclamante, cabe señalar que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, cabe hacer presente que atendido las circunstancias de hecho del presente caso, al existir un número indeterminado de terceros, no existe una manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. En efecto, esta Corporación estima que, resultaría impracticable dar traslado a todos los terceros que hubieren enviado dichas comunicaciones (específicamente, las entidades sometidas a fiscalización), para posteriormente, revisar uno por uno el contenido de cada correo electrónico, y asimismo, sus archivos adjuntos, para efectos de separar aquellas comunicaciones que contengan archivos y/o información comercial y/o económica de terceros, de aquellas que no versan sobre dichos asuntos, cuestión que, al tratarse de un número indeterminado de terceros, y una cantidad indeterminada de correos electrónicos, cuestión que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
<p>
10) Que, cabe hacer presente además que el Departamento de Cooperativas y Asociaciones Gremiales, dependiente de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, tiene a su cargo el ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 108 y 109 de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto refundido, concordado y sistematizado fue aprobado mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Conforme lo prescrito en el artículo 108 del citado cuerpo normativo, en lo que interesa, "El Departamento de Cooperativas tendrá a su cargo (...) la supervisión y fiscalización de las cooperativas señaladas en el presente Capítulo". Por su parte, el artículo 109 agrega: "Corresponderá al Departamento de Cooperativas la supervisión del cumplimiento de las leyes aplicables a las cooperativas y de sus normas reglamentarias y especialmente fiscalizar el funcionamiento societario, administrativo, contable y financiero de las cooperativas de importancia económica, con excepción de aquellas cuya fiscalización, sobre las mismas materias, se encuentre encomendada por la ley a otros organismos (...). Respecto de las cooperativas sometidas a su fiscalización, el Departamento de Cooperativas podrá: 1. Controlar las operaciones y vigilar la marcha de estas cooperativas, con plenas facultades de inspección y revisión, pudiendo al efecto revisar los libros de contabilidad y sociales y documentación en general; requerir informes y antecedentes a sus representantes y efectuar comprobaciones y verificaciones materiales de las cuentas, gastos e inversiones, y requerir, en su caso, que en sus actas se deje testimonio o se inserten, parcial o íntegramente, sus comunicaciones; (...). Por su parte, el artículo 110 establece: "El organismo fiscalizador respectivo podrá examinar todos los libros, cuentas, archivos y documentos de las sociedades que pertenezcan en, al menos, un cincuenta por ciento a una cooperativa, para verificar que los derechos, obligaciones y resultados se reflejen adecuadamente en los informes y estados financieros de la cooperativa". Por último, conforme el artículo 112 prescribe -en lo que interesa al presente análisis- "Los funcionarios del Departamento de Cooperativas estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de las cooperativas, siempre que tales documentos no tengan el carácter de públicos ni se trate de requerimientos de algún Poder del Estado. Lo anterior no obstará a que el Jefe del Departamento de Cooperativas pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentos relativos a las cooperativas con el fin de velar por la fe pública o por el interés de los socios, pudiendo asimismo proporcionar antecedentes generales o particulares que permitan la confección de informes estadísticos, estudios e investigaciones sobre las cooperativas, siempre que no se trate de antecedentes comerciales o de otra índole, que por su naturaleza tengan el carácter de reservados". Por su parte, revisado el sitio de transparencia activa del órgano reclamado, se pudo constatar que el solicitante cumplía funciones a contrata como abogado fiscalizador de Asociaciones Gremiales.</p>
<p>
6) Que, atendido el marco normativo descrito; analizadas las funciones de fiscalización que correspondían al reclamante, mientras prestó servicios para el órgano reclamado, respecto de las asociaciones gremiales que quedan bajo la competencia de la entidad requerida; y, el periodo de cinco años que comprende la información pedida, se estima probable que en dicho lapso se contenga información de un número indeterminado de terceros como asimismo una gran cantidad de correos electrónicos en dicho período. Por lo anterior, esta Corporación estima que al tratarse de un número indeterminado de terceros, y un gran número de correos electrónicos, referido a un período de casi cinco años como se indicó, implicará distraer indebidamente las funciones del órgano y con ello, afectar con suficiente especificidad el cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría reclamada, razón por la que se estima que se configura, en la especie, la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia. Además, concurre respecto de los correos electrónicos recibidos por el reclamante en su casilla institucional, cuyos titulares no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por las razones ya expuestas, por lo que se rechazará el presente amparo respecto de esta parte, sólo con relación a esas comunicaciones.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don José Illanes Grau en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Subsecretario de Economía:</p>
<p>
a) Entregar al reclamante copia de todos los correos electrónicos institucionales enviados por el solicitante mientras se desempeñó como funcionario del órgano reclamado, desde el mes de diciembre del año 2013 a diciembre de 2018. Lo anterior, previa acreditación de su identidad de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Rechazar el amparo respecto de copia de los correos electrónicos recibidos por el solicitante en su casilla institucional, por configurarse las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1 literal c) y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Illanes Grau y al Sr. Subsecretario de Economía.</p>
<p>
VOTO DISIDENTE</p>
<p>
La presente decisión es acordada con el voto disidente del consejero don Francisco Leturia Aguirre Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p>
<p>
a) Los correos electrónicos recibidos por cualquier persona han sido enviados por el remitente voluntariamente al destinatario, para que sean conocidos por este, eventualmente respondidos y hay consentimiento claro en ello, que alcanza a su almacenamiento. Desde el momento en que son enviados, no puede pretenderse una titularidad de ellos por parte de su emisor, ya que la comunicación es por definición dialógica.</p>
<p>
b) Por otro lado, muchas conversaciones no se entenderían, y podría afectarse derechos del exfuncionario (por ejemplo, si hubo injurias, acoso, una oferta de trabajo, un pacto comercial, el reconocimiento de responsabilidades, etc.), por lo que privarle de algo que es de él o ella, podría perjudicar sus derechos.</p>
<p>
c) En el caso de los correos de papel, e incluso de los correos electrónicos, podría además existir una especie de derecho de propiedad, al menos respecto de la información que conste en su casilla personal, salvó que se haya pactado expresamente otra cosa y sin perjuicio de los deberes de reserva o secreto que deberán ser respetados siempre por los obligados a ellos.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>