DECISIÓN AMPARO ROL C1355-19 Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF). Requirente: Álvaro Pérez Castro. Ingreso Consejo: 13.02.2019. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), teniéndose por entregada aunque en forma extemporánea, la información consistente en los antecedentes relacionados con el ingreso N° 2018120207214, desestimándose las disconformidades planteadas por el reclamante respecto de los documentos enviados por el órgano. En sesión ordinaria N° 1019 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de julio de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1355-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de enero de 2019, don Álvaro Pérez Castro solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -CMF-, la siguiente información: "(...) Carpeta integra, autorizada y foliada, en medio físico y adicionalmente en medio digitalizado, respecto de todos los antecedentes referidos a los números de ingreso de fecha 26 de octubre del 2018: N° 2018120207214. Específicamente nos referimos a autorizaciones, registros de audio, cartas, e-mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de todas las denuncias de www.unaco.cl debidamente representada por el Sr. Álvaro Pérez Castro ante la CMF (...). (...) En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado. A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar: a) Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF. b) Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido. c) También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285. d) Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF. e) También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar (...)". 2) RESPUESTA: Por medio de oficio N° 3443, de 31 de enero de 2019, la CMF en síntesis denegó la entrega de la información solicitada, alegando en síntesis, las siguientes causales de reserva: a) Artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en atención que los documentos solicitados corresponden a un proceso de fiscalización y/o investigación en curso o abierto, por cuanto éstos no cuentan con un oficio o resolución de término. b) Artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, por aplicación del artículo 28 del decreto ley N° 3.538 de 1980, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a la Comisión estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el carácter de públicos. 3) AMPARO: El 13 de febrero de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante oficio N° E5379, de fecha 23 de abril de 2019, requiriendo que: (1°) refiérase a las alegaciones del recurrente respecto a la información cuya falta de entrega objeta ante esta instancia, en particular a la titularidad del solicitante para requerir lo señalado en su solicitud; (2°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (4°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada. Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 14107, de 10 de mayo de 2019, indicó en síntesis, lo siguiente: a) Con fecha 7 de mayo de 2019, finalizó el proceso originado en virtud del documento SGD N° 2018120207214, hecho que fue notificado al señor Álvaro Pérez Castro a través del Oficio Ordinario N° 13.722, de la misma fecha. b) Por lo anterior, se accede a la entrega de todos los antecedentes que componen el caso N° 981271 creado a causa del documento SGD N° 2018120207214, los cuales se adjuntan a estos descargos y se detallan a continuación: i. Presentación de don Álvaro Pérez Castro, de fecha 14 de diciembre de 2018. ii. Revocación de mandato de fecha 13 de diciembre de 2018. iii. Oficio Ordinario N° 13.722, de fecha 7 de mayo de 2019, de esta Comisión. c) La información solicitada por el recurrente se encuentra totalmente a su disposición en la actualidad. d) Respecto de lo solicitado por el Sr. Pérez Castro, sólo existen los documentos adjuntos en los presentes descargos, los cuales están a disposición del recurrente como ya se ha señalado. 5) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: De acuerdo a lo señalado precedentemente, este Consejo solicitó al reclamante, mediante oficio N° E7079, de fecha 27 de mayo de 2019, pronunciamiento respecto de la entrega de documentos realizados por el órgano con ocasión de sus descargos. Luego, por medio de correo electrónico de 29 de mayo de 2019, el solicitante manifestó su disconformidad fundado en síntesis, en lo siguiente: a) Lo acompañado por la CMF en las 112 páginas, es solamente parte de los mismos documentos aportados por el propio recurrente. En la información entregada, no existe ninguna gestión ley 19.880, que permita visualizar que la CMF haya desarrollado gestión alguna, en conformidad a su mandato legal establecido en el DL 3.538, siendo una situación irregular. b) No existe en los 112 documentos aportados por la CMF, ningún documento que acredite el hecho de que, en sus registros de antecedentes, con fecha 13 de Diciembre del 2018, habría sido revocado el poder otorgado por el Sr. Oscar Martínez Lizama a UNACO Chile y/o don Álvaro Pérez. c) Además se indica en oficio N° 185, que: i. El Sr. Martínez habría aportado en su presentación de fecha 28 de Diciembre del 2018, un documento de revocación de mandato, en documento que no aparece recibido por la CMF con fecha alguna, vale decir, no existe en el documento acompañado por la CMF, numero o timbre CMF de documento recibido alguno. ii. Se indica además que dicho documento habría sido corroborado en la declaración prestada por el Sr. Martínez, con fecha 24 de enero del año 2019, en la unidad de Investigación de la CMF. Documento que tampoco es acompañado al efecto. d) Respecto de todos los antecedentes referidos a los números de ingreso N° 2018120207214 y 2019020033744 La CMF omitió específicamente acompañar en la carpeta Ley 19.880 entregada, a lo menos, los documentos enumerados en el numeral 1°, de lo expositivo. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de correo electrónico de 5 de julio de 2019, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano enviar copia del oficio N° 185 de 25 de febrero de 2019, requiriéndole además indicar con qué ingreso se relacionaba dicho oficio (N° 2018120207214 o N° 2019020033744). Luego, por el mismo medio, con fecha 8 de julio de 2019, el órgano acompañó lo solicitado, informando que el oficio consultado se relacionaba con el ingreso N° 2019020033744. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de copia de expediente vinculado con el ingreso de fecha 26 de octubre del 2018, N° 2018120207214, de acuerdo a lo señalado en el numeral 1°, de lo expositivo. Al efecto, el órgano denegó en su respuesta la entrega de lo anterior, por las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) y N° 5, de la Ley de Transparencia. 2) Que, sobre la primera causal de reserva alegada, según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, C248-10 y C67-12- para configurarla se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Respecto a este último caso, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual, en la especie no ocurre, en tanto, el órgano no explicó ni acreditó de manera alguna cómo la entrega de lo solicitado afectaría el cumplimiento de sus funciones. Por este motivo, la causal en análisis será desestimada. 3) Que, por otra parte, en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente. A mayor abundamiento, tal como precisó la Corte Suprema en la causal Rol 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado". 4) Que, sin perjuicio de lo anterior, el órgano con ocasión de sus descargos, accedió a la entrega de lo solicitado, en atención a que había dado término a la tramitación del expediente en cuestión, agregando que los documentos que acompaña, constituían todo lo que obraba en su poder. Por dicha razón, este Consejo le solicitó al reclamante pronunciarse sobre la información efectivamente entregada, manifestándose éste disconforme, por las razones indicadas en el numeral 5°, de lo expositivo, observaciones que serán analizadas en los considerandos siguientes. 5) Que, en cuanto a la alegación del reclamante en orden a que el órgano no había realizado ninguna gestión en el expediente solicitado, se debe señalar que teniendo a la vista aquél, se advierte que el órgano emitió el oficio N° 13.722 de 7 de mayo de 2019, en donde se indica al reclamante -quien actuó en calidad de mandatario de un tercero- que no se dará tramitación a su presentación por cuanto su mandante le había revocado su poder con fecha 13 de diciembre de 2018. Al efecto, sin perjuicio que de lo anterior se desprenden las razones de no haber realizado la CMF mayores diligencias, la observación del reclamante mira más bien a impugnar una actuación o en este caso, una falta de actuaciones de parte del órgano frente a su presentación, situación que se aparta del derecho de acceso a información pública. 6) Que, sobre la alegación referente a que no existen en los documentos aportados por la CMF, ningún antecedente que acredite el hecho de que en sus registros, con fecha 13 de Diciembre del 2018, habría sido revocado el poder otorgado por el Sr. Oscar Martínez Lizama a UNACO Chile y/o don Álvaro Pérez, se debe señalar que de los documentos tenidos a la vista se aprecia la existencia de dicha revocación de poder, razón por la cual se desestimará la alegación del reclamante sobre este punto; y, por otra parte, respecto a que no habría tenido dicha revocación timbre o número de recepción de parte del órgano, se debe precisar que a este Consejo no le corresponde calificar el actuar de los órganos de la Administración del Estado, de modo que tales alegaciones resultan improcedentes en esta sede. 7) Que, en cuanto a la alegación consistente en que no se habría acompañado declaración que se detalla en el punto ii, letra c), del numeral 5°, de lo expositivo, se debe señalar que dicho antecedente fue señalado en oficio de la CMF N° 185, de 25 de febrero de 2019, el cual según aclaró el órgano en gestión oficiosa, se relaciona con el ingreso N° 2019020033744. De lo anterior se colige que dicha declaración no se vincula con lo requerido en el numeral 1°, de lo expositivo, la cual es atingente al ingreso N° 2018120207214. Por dicho motivo, se desestimará la alegación planteada. 8) Que, en cuanto a la supuesta falta de entrega de documentos solicitados referentes al ingreso N° 2018120207214, el órgano refirió que lo acompañado era todo lo que obraba en su poder. En este caso, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede, no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información, en tanto entregó todo lo que obraba en su poder. 9) Que, finalmente, en cuanto a la falta de entrega de antecedentes sobre el ingreso N° 2019020033744, se debe precisar que los documentos relacionados con dicha presentación, no fueron solicitados en el numeral 1°, de lo expositivo, en donde sólo se hizo referencia al ingreso N° 2018120207214, razón por la cual, se desestimará esta alegación. 10) Que, en mérito de lo razonado en los considerandos precedentes, este Consejo acogerá el presente amparo, sin perjuicio de tenerse por entregada la información solicitada aunque en forma extemporánea. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Se acoge el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro en contra de la Comisión para el Mercado Financiero -CMF-, teniendo por entregada aunque en forma extemporánea, la información solicitada, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Pérez Castro y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.