DECISIÓN AMPARO ROL C1394-19 Entidad pública: Municipalidad de Olivar Requirente: Boris Navarrete Jiménez Ingreso Consejo: 14.02.2019 RESUMEN Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Olivar, relativo a la entrega de copia de una serie de documentos referidos a la creación de la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias. Lo anterior, por cuanto no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que la información pedida no obra en su poder. A su vez, el reclamante al fundar su amparo, más que alegar la falta de entrega de la información, pretende provocar pronunciamientos que el órgano recurrido reconoce no haber emitido, lo cual excede el ámbito de competencia de esta Corporación, constituyendo una manifestación del derecho de petición consagrado en la Constitución Política de la República. En sesión ordinaria N° 1073 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de febrero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1394-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de diciembre de 2018, don Boris Navarrete Jiménez solicitó a la Municipalidad de Olivar la siguiente información: "En cumplimiento del Art 31 Párrafo 3 ley 18.695 (ley 20.922 Art. 4 N°4) 1.- Texto íntegro del Reglamento de la nueva unidad OIRS. 2.- Informe fundado de su necesidad y adecuado financiamiento elaborado por Dirección Administración y Finanzas, SECPLAC y Administración Municipal. 3.- Notificación del reglamento presentado a concejales, con 15 días hábiles de antelación a su aprobación. 4.- Acta de Concejo aprobada por 2/3 de los concejales donde se aprueba reglamento OIRS, firmada por Secretaria Municipal como Ministro de Fe. En cumplimiento del Art 31 Párrafo 4 ley 18.695 (ley 20.922 Art. 4 N°4) 5.- Ordinario u Oficio donde Jefe de Personal y/o Jefe Unidad de Control o Jefe Jurídico representan al Jefe de Servicio y a los concejales la ilegalidad cometida al destinarme a la OIRS y sufrir grave detrimento en mi grado y mis remuneraciones, degradado de Profesional a Técnico y de grado 11 a 12, perdiendo mi asignación profesional. En cumplimiento del Art 65 letras l) y ñ) ley 18.695 6.- Acta de acuerdo del Concejo, firmada por Secretaria Municipal como Ministro de Fe, para destinarme a la OIRS desde la Dirección de Control destinado a esta última mediante Decreto N°47 (Siaper) de 11/01/2017". 2) RESPUESTA: El 24 de enero de 2019, por medio de correo electrónico, la Municipalidad de Olivar respondió al requerimiento de información remitiendo el Ord. N° 80 del 23 de enero de 2019, en el que se señala que la solicitud fue derivada al Asesor Jurídico y al Director de Administración y Finanzas del municipio, quienes dieron respuesta mediante el Ord. N° 4-2019, el que, en síntesis, señala que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 98 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, la creación y funciones de la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS) viene otorgada por ley, razón por la cual no se encuentra sometida a los trámites señalados en el artículo 31 de la LOC de Municipalidades. Hace referencia, además, a que la redacción actual del artículo 98 mencionado fue incorporada conforme lo dispone el artículo 33 N° 10 de la Ley 20.500, publicada en el diario oficial el 16 de febrero de 2011. 3) AMPARO: El 14 de febrero de 2019, don Boris Navarrete Jiménez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la recepción de respuesta incompleta o parcial y en que los antecedentes entregados no corresponden a los solicitados. Específicamente, hace presente los siguientes puntos: - Se señala en respuesta Ord N° 80 que se adjunta respuesta del abogado y del Director de Finanzas, pero solo se adjunta la del Jefe Jurídico, faltando la de la Jefa de Control y del Director de Finanzas. - Se invoca por parte del Jefe Jurídico, el artículo 33, número 10, de la Ley N° 20.500 y el artículo 98 de la Ley N° 18.695, para respaldar la creación de la OIRS, sin referirse al artículo 31, en relación al informe de finanzas administración municipal SECPLAN, ni tampoco al acuerdo del Concejo para la creación de la OIRS. - Nada dice el Jefe Jurídico sobre el desmedro del grado y sueldo, del reclamante, garantizado en el inciso final del artículo 31 de la Ley 18.695. - Tampoco se adjuntó respuesta del Director Finanzas sobre el Decreto 1354 del 5 de septiembre de 2018 que redestina, al reclamante, a finanzas. - Nada dice la respuesta respecto al incumplimiento del artículo 65, letra ñ), de la Ley 18.695, en relación a que se requiere el acuerdo del Concejo para redestinar a funcionarios de la unidad de control. - No hay respuesta de la Jefe de Control, en relación a representar a alcaldía todos los incumplimientos que reclama el solicitante. - Finalmente, el reclamante hace presente que, indican que su cargo de encargado de OIRS no se crea bajo el artículo 31 de la Ley 18.695, sino erradamente indica como sustento legal la Ley 20.500, y de manera parcial, el artículo 98 de la Ley 18.695, pues sin perjuicio de dicho artículo, se debe crear el reglamento de la nueva unidad previo informe técnico y financiero elaborado por finanzas, administración municipal y SECPLAC, ignorando que no hubiera un detrimento ni en su sueldo ni en su grado, además de no contar con el acuerdo del Concejo, tanto para la creación de la nueva unidad OIRS, como para su predestinación desde la unidad de control a la OIRS, como lo resguarda el artículo 65, letra ñ), de la Ley 18.695. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Olivar, mediante Oficio E5202, del 21 de abril de 2019, solicitando que: (1°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de encontrarse disponible la información faltante, se solicita el envío de la misma al recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar el posible cierre del presente amparo a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Mediante Ord. N° 303, de fecha 13 de mayo de 2019, el municipio formuló descargos, en los que, en síntesis, señaló: 1.- Sobre la solicitud respecto de la creación de la unidad OIRS. El artículo 98 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cada municipalidad deberá habilitar y mantener en funcionamiento una oficina de informaciones, reclamos y sugerencias abierta a la comunidad". Habiéndose incluido la redacción actual de dicha norma, conforme lo dispone el artículo 33, N° 10, de la Ley 20.500, publicada en el diario oficial el 16 de febrero de 2011, y la del artículo 31 de la Ley 18.695, en su texto actual que señala el solicitante fue incorporado por la Ley 20.922 en su artículo 4°, N° 4, publicada en el diario oficial con fecha 25 de mayo de 2016. Que lo anterior se respondió por parte de la Asesoría Jurídica Municipal, señalando que la creación de la OIRS, viene otorgada por la ley, no siendo necesario los trámites indicados en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Municipalidades, razón por la cual, la creación de la unidad no se rigió por dicha norma, sino que se generó conforme al mandato legal explícito. Es necesario recordar que la norma mencionada del artículo 31 de la Ley Orgánica, se refiere a la creación de nuevas oficinas, no siendo aplicable en el caso que exista un imperativo legal de habilitar una OIRS, por lo que los documentos que solicita el amparado no fue necesario redactarlos. 2.- Respecto del decreto 1354 de fecha 5 de septiembre de 2018. Se adjunta a los descargos, ya que por error no habría sido acompañado. 3.- Respecto de las representaciones de la Dirección de Control y de la Asesoría Jurídica requeridas en torno a la supuesta ilegalidad de su situación, no existen en la municipalidad, toda vez que la Contraloría Regional de O'Higgins, estableció que el actuar del municipio era conforme a derecho, mediante el oficio 1240 de fecha 26 de marzo de 2018, en donde el ente contralor señala que la Sra. Alcaldesa actuó dentro de sus facultades. 4.- Sobre el supuesto incumplimiento de la letra ñ) del artículo 65 de la Ley 18.695. Lo solicitado es un documento inexistente, puesto que no es aplicable el acuerdo del Concejo, ya que su nombramiento en la Unidad de Control expiraba el 31 de diciembre de 2017, en virtud de la calidad a contrata que desempeñaba, por lo cual, claramente dicha decisión se ajustó a la legalidad vigente, no siendo esta la sede para discutirla. Debiendo necesariamente hacerse presente que las actas del H. Concejo Municipal, se encuentran en el portal de transparencia activa respecto de los estados financieros de la Municipalidad. 5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio E7119, de 29 de mayo de 2019, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en este último caso, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. A través de correo electrónico, de fecha 3 de junio de 2019, el reclamante manifestó su disconformidad ante los descargos efectuados por el municipio argumentando, en resumen, que: Sobre creación de nueva unidad OIRS. Si bien se señala que la creación de OIRS viene establecida por ley, se omite que debe generarse un procedimiento público para el tratamiento de presentaciones o reclamos en la ordenanza de participación ciudadana, la cual el municipio ha incumplido, pues asimila a la OIRS con la Oficina de Partes. Indica el artículo 29 A) de la ordenanza que "las presentaciones deberán efectuarse por escrito en papel y/o correo electrónico oficinadepartes@muniolivar.cl". Señala que la Oficina de Partes es servida por otra funcionaria, y en cuya descripción de funciones en el organigrama vigente, no aparecen las de entregar información, ni recibir reclamos, ni sugerencias, pues la Oficina de Partes no atiende público, función básica de toda OIRS. Indica que existe también la CIRC N° 16/2018, emanada de Secretaría Municipal como su jefatura directa, emitida con 2 meses y medio de retraso, toda vez que fue destinado de manera discriminatoria a OIRS a partir del 1 de enero del 2018, este breve documento establecería solo lineamientos generales, sin funciones específicas, ni procedimientos claros, dándole solo una instrucción expresa en su párrafo quinto, referida a la elaboración de un formulario para ser utilizado en la OIRS. Es decir, su jefatura reconocería en la referida circular que la OIRS no existía, pues ni siquiera estaba diseñado el formato de formularios, ni los procedimientos, ni el reglamento, como lo establece la ley 18.695 Orgánica de Municipalidades en su artículo 31. Añade que en el párrafo siguiente del citado CIRC 16/2018 se le informa que "Además, se ha creado la cuenta oirs@muniolivar.cl. la que deberá ser dada a conocer masivamente, por ser la alternativa virtual de la OIRS", con lo que quedaría desvirtuado que la OIRS ya estaba establecida por ley. El correo electrónico de la OIRS fue creado el 15 de marzo de 2018 con lo que se evidencia que es una unidad nueva, a la que se le aplica el artículo 31 de la ley 18.965. Afirma que, tanto los formularios utilizados para recibir presentaciones, reclamos sugerencias y felicitaciones de la comunidad, como la descripción, objetivos y funciones de esta nueva unidad OIRS, que fue subida a la web municipal recién con fecha 18 de julio de 2019, fueron su aporte inicial en la creación de esta instancia de participación ciudadana, que el municipio nunca implementó antes del año 2018. Destaca, además, que ante la irregularidad detectada por Contraloría Regional en auditoría reciente, de no contar el municipio con organigrama validado, la alcaldía decretó el "nuevo organigrama" recién con fecha 10 de enero de 2019, según decreto N° 0074/2019, en el cual después de un año de servir el puesto de Encargado OIRS, aun no aparece esta como unidad, lo que reafirma su reclamo de que sí se trata de una nueva unidad y corresponde que deba aplicarse el artículo 31. Señala que dicha información le ha sido denegada de manera infundada, premeditada y sistemática, y ha tenido que acudir de amparo para acceder a ella, y aun así el municipio sigue dilatando la entrega de los siguientes documentos: 1.- Informe fundado conjunto de Finanzas, SECPLAN y Administración Municipal de la necesidad y suficiente financiamiento de la nueva unidad OIRS (Párrafo 3° artículo 31 ley 18.695) 2.- Texto íntegro Reglamento OIRS y su notificación al H. Concejo con 15 días de anticipación a la votación del mismo (Párrafo 3° artículo 31 ley 18.695) 3.- El acta de acuerdo del Concejo con al menos 2/3 de aprobación de la nueva unidad OIRS (Párrafo 3° artículo 31 ley 18.695) 4.- Informe OIRS de la Jefe de Control y Jefe Jurídico del manifiesto incumplimiento por parte del municipio al mandato legal que de manera expresa establece que "La destinación de un funcionario a una nueva unidad deberá considerar su experiencia laboral, su formación técnica y profesional en relación a la nueva unidad, y no podrá significar detrimento en su grado ni en sus remuneraciones". (Párrafo 4° artículo 31 ley 18.695) 5.- Informe de la Jefe de Control y Jefe Jurídico del manifiesto abandono de deberes al incumplir el mandato del artículo 65 de la ley 18.695 de requerir por parte de la Sra. Alcaldesa el acuerdo del Concejo en las siguientes acápites del mencionado artículo: "l) Para Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el Art 31. (...) ñ) Para Readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se desempeñe en la unidad de control y en los juzgados de policía local". Sobre Decreto N° 1354 no notificado conforme a derecho. En este apartado, el reclamante explica las irregularidades que se habrían verificado en el proceso por el cual fue trasladado al área de finanzas, las que, a su juicio, configuran un vicio esencial de nulidad del decreto N° 1406 del 14 de septiembre de 2018, que revoca el decreto N° 1354 del 5 de septiembre de 2018, al no haber sido notificado este último al afectado dentro del plazo legal. Sobre requerimiento a la Dirección de Control, Asesoría Jurídica y Finanzas. Se intenta eludir responsabilidades, al plantear dilatoriamente la supuesta inexistencia de sus solicitudes y reclamaciones al presentar un documento improcedente, pues su reclamo es por la no notificación del decreto N° 1354 y que se aplique a su situación funcionaria el artículo 31 de la ley 18.695, y se responde con un oficio N° 1240 de Contraloría de fecha 26 de marzo de 2018, que zanja cuestiones anteriores que nada tienen que ver con la información denegada y reclamada de amparo. Sobre evidente incumplimiento del artículo 65 letra l) y ñ) ley 18.695. Queda establecido que OIRS no es asimilable a Oficina de Partes, según lo que ya se ha explicado, por lo que, sí es una nueva unidad, la cual debe ser sancionada por acto administrativo cumpliendo a cabalidad lo establecido en los artículos 31 y 65 letras l) y ñ), toda vez que, siendo el reclamante al 31 de diciembre de 2017 profesional de la Unidad de Control y establecida la renovación de su contrato para el 2018, si se requería el acuerdo del Concejo para adscribirlo a una nueva unidad, como lo fue la OIRS, por lo que, se configura un eventual abandono de deberes. Por todo lo anterior solicita a este Consejo: 1.- Tener por presentado dentro del plazo de 3 días hábiles el presente pronunciamiento 2.- Tener presente en su decisión las múltiples evidencias que respaldan su amplia disconformidad con los descargos del municipio 3.- Solicitar a Contraloría, según lo establece el Art 49 de ley de transparencia N° 20.285 se instruya investigar y sancionar las responsabilidades por la denegación premeditada, infundada y con un afán meramente dilatorio de la información que he solicitado al municipio desde ya 6 meses. A su vez, el reclamante acompaña una serie de documentos que respaldarían su postura. Y CONSIDERANDO: 1) Que, de las argumentaciones de las partes, latamente consignadas en la parte expositiva precedente, se desprende que el objeto del presente amparo se circunscribe a la entrega de una serie de documentos que, a juicio del solicitante, debieron dictarse con ocasión de la creación de lo que sería una nueva unidad en la estructura orgánica del municipio, esto es, la OIRS, alegación que se justifica en lo que dispone el artículo 31 de la Ley N° 18.695. Por su parte, el órgano reclamado ha reconocido no tener en su poder la información solicitada, por cuanto no emitió los actos administrativos aludidos por el solicitante, al entender que no se encuentra obligado a hacerlo, ya que solo ha actuado en cumplimiento del mandato legal que le impone el artículo 98 de la mencionada ley. 2) Que, en este contexto, y según se observa principalmente de lo descrito en el numeral 5 de la parte expositiva, los fundamentos del amparo deducido dicen relación con la disconformidad planteada por el reclamante, respecto de la interpretación que la municipalidad efectúa de las normas de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y del accionar que ejecutó en mérito de la lectura que realizó de la normativa. Lo anterior, se contrapone con lo formulado por el reclamante, quien entiende aplicables al caso las obligaciones que establece el artículo 31 de la ley N° 18.695, por tratarse de la creación de una nueva unidad, según explica en sus presentaciones ante este Consejo. 3) Que, lo enunciado, deja en evidencia que la pretensión del reclamante apunta más bien a cuestionar la interpretación y aplicación de la normativa efectuada por el municipio, la que no comparte, y no dice relación con el derecho de acceso a la información pública, escapando por ello los fundamentos del amparo, del ámbito de competencias de esta Corporación. Por lo anterior, y habiendo reconocido expresamente el órgano reclamado que no dictó los actos administrativos requeridos, se debe seguir el criterio adoptado por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no resultando procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo reconocido, no obra en su poder, no disponiendo este Consejo de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido. 4) Que, solo a mayor abundamiento, se debe hacer presente que el reclamante señala en su presentación de fecha 29 de mayo de 2019 que: "lo que reafirma mi reclamo de que SI se trata de una NUEVA UNIDAD y corresponde en derecho y es de toda justicia que deba aplicarse el precitado Art 31 y no es aplicable lo señalado de manera dilatoria por alcaldía, que queda demostrado que nunca se implementó", pasaje en el que evidencia el objeto de sus cuestionamientos y además reconoce que el municipio no emitió los actos administrativos que reclama. Por otra parte, explica lo referido a la falta de notificación del decreto que originalmente dispuso su traslado a la unidad de finanzas del municipio, señalando expresamente: "mi reclamo es por la NO NOTIFICACIÓN del decreto N° 1354 del 05/09/2018 y que se aplique a mi situación funcionaria el Art 31 de la ley 18.695". Concluye afirmando que: "Por lo que OIRS SI es una NUEVA UNIDAD la cual debe ser sancionada por acto administrativo cumpliendo a cabalidad lo establecido en Art 31 y 65 letras 1) y ñ), toda vez que siendo yo al 31 de Diciembre 2017 profesional de la unidad de control y establecida la renovación de mi contrato para el 2018, SI se requería el acuerdo del concejo para readcribirme a una nueva unidad como lo fue la OIRS, por lo que se configura un eventual abandono de deberes". 5) Que, en consecuencia, la pretensión del reclamante se refiere más bien al ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República, toda vez que, por medio de su amparo, pretende provocar un pronunciamiento del órgano recurrido, lo cual excede el ámbito de competencia de esta Corporación. Por lo tanto, no cabe pronunciarse a su respecto en esta sede, por lo que este Consejo procederá a rechazar el amparo por improcedente. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Boris Navarrete Jiménez en contra de la Municipalidad de Olivar, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Boris Navarrete Jiménez y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Olivar. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.