<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C1561-19</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Superintendencia de Pensiones</p>
<p>
Requirente: Miguel Lueiza Labraña</p>
<p>
Ingreso Consejo: 20.02.2019</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, respecto de copia de bono de reconocimiento del reclamante, por tratarse de información que debe obrar dentro de la órbita de control del órgano reclamado, desestimándose la inexistencia alegada.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1059 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de diciembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1561-19.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 25 de enero de 2019, don Miguel Lueiza Labraña solicitó a la Superintendencia de Pensiones "scan color por ambos lados de mi bono de reconocimiento...".</p>
<p>
2) RESPUESTA: La Superintendencia de Pensiones mediante oficio ordinario N° 4261, de fecha 19 de febrero de 2019, señaló que "no dispone de la información requerida pues, de conformidad al artículo 11 transitorio del D.L. N° 3.500 de 1980, el Bono de Reconocimiento se entrega por la institución emisora a la Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliado el trabajador. Por lo anterior, le hacemos presente que para solicitar su bono de reconocimiento, deberá dirigirse a la Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliado".</p>
<p>
3) AMPARO: Con fecha 20 de febrero de 2019, don Miguel Lueiza Labraña dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. En particular, sostuvo que "La SP se excusa en el Art. 11 transitorio del DL 3500, para indicar que mi bono de reconocimiento teóricamente obra en poder de la respectiva AFP, en este caso Provida. Sin embargo como ya he acreditado en amparo C845-19, Provida declara que no mantiene dicho bono y entonces, no cabe más que acudir a este órgano fiscalizador que en virtud de sus facultades puede requerir la copia digitalizada de mi bono en el acto, a quien corresponda. Esto en lo jurídico significa que mi bono, debe obrar en la esfera u orbita de control de la SP, y requiero me entregue copia digitalizada de este título de deuda emitido a mi favor, puedo y deseo acudir personalmente a dependencias de la SP, si de acreditar mi identidad y titularidad se trata".</p>
<p>
4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo mediante oficio N° E5.234, de fecha 22 de abril de 2019, hizo presente al reclamante que, luego de revisados los antecedentes adjuntos a su amparo, no quedó clara la infracción cometida por el órgano reclamado. En razón de lo anterior, se solicitó subsanar aquel de conformidad a lo siguiente: (1°) aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, ya que éste señala que la información solicitada no obra en su poder, sino de la AFP respectiva; y, (2°) en caso de contar con antecedentes que acrediten que lo solicitado obra en poder del órgano reclamado, remítalos.</p>
<p>
El reclamante por medio de correo electrónico de fecha 26 de abril de 2019, señaló, en lo pertinente, que "no me enviaron copia digitalizada del bono (...) adjunto antecedentes, el bono obra en la esfera u órbita de control de la SP en virtud de sus funciones fiscalizadoras".</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones mediante oficio N° E6.360, de fecha 13 de mayo de 2019, para que presente sus descargos y observaciones, solicitando especialmente: (1°) se refiera a las alegaciones del reclamante, en el sentido que, atendidas las facultades de supervisión financieras que le competen a la Superintendencia de Pensiones, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la información alegada debiera obrar dentro de su esfera de control; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente su denegación; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente su denegación.</p>
<p>
El órgano reclamado por medio de oficio ordinario N° 11896, de fecha 27 de mayo de 2019, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que lo pedido no obra en su poder. En tal sentido, hacen presente lo dispuesto en el artículo 3 transitorio en relación con el artículo 10 transitorio, ambos del decreto ley N° 3.500, que establece nuevo Sistema de Pensiones - en adelante D.L. N° 3.500-, en virtud de los cuales el bono de reconocimiento, a saber, un instrumento que presenta en dinero las cotizaciones que un afiliado al sistema de pensiones basado en la capitalización individual tenía en los regímenes del antiguo sistema previsional; debe ser emitido por la última institución de previsión del antiguo sistema en que el interesado haya enterado su última cotización. Dicho instrumento valorado, conforme con lo previsto por el artículo 11 transitorio del aludido decreto ley, es remitido a la AFP a la cual se encuentra afiliado el respectivo titular. Además consignan que, en cumplimiento de la singularizada normativa, en la práctica el documento físico bono de reconocimiento- que en este caso era una lámina confeccionada por la Casa de Moneda de Chile- fue remitido por la correspondiente institución del antiguo sistema previsional - en la especie el Instituto de Previsión Social- a la respectiva administradora de fondos de pensiones- en este caso AFP HABITAT S.A.- la que lo mantiene en resguardo en el Depósito Central de Valores hasta el cumplimiento de la causal de jubilación, momento en el que se procede a su liquidación por parte de la respectiva institución previsional del antiguo sistema, luego de lo cual su monto actualizado pasa a formar parte de la cuenta de capitalización individual.</p>
<p>
Así, como claramente se desprende del contenido de las aludidas disposiciones, esa Superintendencia por mandato legal no participa en el proceso de confección, emisión, resguardo y liquidación del instrumento bono de reconocimiento; de manera tal que, mal puede mantenerlo en su poder y, por tanto, entregar una copia escaneada del mismo. Haciendo presente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 y en el artículo 10, ambos de la Ley de Transparencia, de las cuales se desprende que sólo es pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquélla que no existe en poder de los mismos, que es precisamente lo que acontece en el presente caso.</p>
<p>
Por lo tanto, señalan que el interesado debe acudir directamente a solicitarlo ante su Administradora, conforme con el procedimiento normal de petición establecido al efecto. Ahora bien, en el caso poco probable que la indicada AFP llegara a rechazar tal petición del señor Lueiza Labraña, podrá recurrir a esa Superintendencia de Pensiones por medio de una presentación efectuada por la vía del sistema general de gestión documental, para que en uso de sus facultades fiscalizadoras, proceda a requerir informe a la mencionada entidad privada de pensiones y se resuelva dicha situación.</p>
<p>
En armonía con lo anterior, consignan, que según información proporcionada por el Instituto de Previsión Social, visó el bono de reconocimiento del recurrente el 5 de marzo de 2014, remitiéndoselo a la AFP HABITAT S.A., que lo mantiene en resguardo en el Depósito Central de Valores.</p>
<p>
Finalmente, hacen presente que tienen facultades fiscalizadoras respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones y del Instituto de Previsión Social, por disposición de los artículos 47 y siguientes de la Ley N° 20.255, que establece Reforma Previsional -en adelante ley N° 20.255-, en cuanto al cumplimiento de las respectivas normativas de procedimiento y concesión de las prestaciones previsionales que a cada uno de ellos les compete, pero ello de manera alguna implica que deba tener en su poder los expedientes previsionales de los 10.433.137 de afiliados al sistema de pensiones regulado por el DL N° 3.500, y de los 33.560 cotizantes de los regímenes previsionales del antiguo sistema que administra el Instituto de Previsión Social.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información, al respecto el órgano reclamado alegó que la documentación requerida no obra en su poder.</p>
<p>
2) Que los incisos primero y segundo del artículo 3 transitorio del D.L. N° 3.500 establece que "Las instituciones de previsión del régimen antiguo emitirán un título de deuda expresado en dinero que se denominará Bono de Reconocimiento y será representativo de los períodos de cotizaciones que registren en ellas los imponentes que se incorporen al Sistema que establece esta ley. // El Bono de Reconocimiento podrá emitirse en forma material, mediante un documento que cuente con las características necesarias para impedir su falsificación, o desmaterializadamente; esto es, sin que sea necesaria la impresión de una lámina física en la que conste el Bono respectivo, no afectándose por ello la calidad jurídica ni la naturaleza de los Bonos". Por su parte, el inciso primero del artículo 10 transitorio, dispone que "El Bono de Reconocimiento será emitido por la institución de previsión del régimen antiguo en que el afiliado enteró su última cotización antes de incorporarse al sistema que establece esta ley, sin perjuicio del derecho de la institución que emita el Bono para obtener que las demás instituciones obligadas al reconocimiento, concurran al pago en la proporción que les corresponda, en relación al período de cotización efectuadas en cada una de ellas en la forma que determine el reglamento"; la institución de previsión a que se refiere esta normativa es, actualmente, el Instituto de Previsión Social. Los incisos primero y segundo del artículo 11 transitorio, por su parte, prescribe que el bono en cuestión "se emitirá a nombre del respectivo trabajador de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 3° transitorio, según corresponda; será intransferible (...) indicará su fecha de vencimiento, que corresponderá a aquella en que el trabajador cumpla las edades indicadas en el artículo 3°; se entregará por la institución emisora a la Administradora en que aquél se encuentre afiliado y sólo podrá ser cobrado en la forma indicada en el artículo siguiente. // Si el afiliado se cambiare de Administradora, ésta, junto con traspasar los fondos, deberá hacer entrega del bono a la nueva entidad".</p>
<p>
3) Que en tal sentido se debe tener presente que según el artículo 47 de la ley N° 20.255, le corresponde a la Superintendencia de Pensiones, entre otras, las siguientes funciones y atribuciones: "Ejercer aquellas asignadas a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley N° 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley N° 101, del mismo año, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes" (N° 1) y "Fiscalizar al Instituto de Previsión Social respecto de los regímenes de prestaciones de las cajas de previsión y del Servicio de Seguro Social, que éste administre, con excepción de aquellas referidas a la ley N° 16.744". (N° 3)</p>
<p>
4) Que el inciso segundo del artículo 93 del D.L. N° 3.500, dispone "Corresponderá a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la supervigilancia y control de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y el ejercicio de las funciones y atribuciones que establece esta ley". Así como también, se le otorgan, entre otras, las siguientes funciones generales: "Fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que éstas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales"; "Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras..."; e "Informar a los afiliados respecto de sus derechos y obligaciones en relación con el sistema de pensiones, utilizando medios propios o a través de otras entidades, con el objeto de dar cobertura nacional a este servicio". (Artículo 94 N° 2, N° 3 y N° 12)</p>
<p>
5) Que en cumplimiento de sus atribuciones dicta el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, en cuyo Libro III, Título III "Bono de Reconocimiento", regula detalladamente dicho instrumento. En particular, cabe hacer presente lo dispuesto en la Letra A) "Custodia de Bonos de Reconocimiento", Capítulo I "Custodia Centralizada de Bonos de Reconocimiento, en orden a que "1. Las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán utilizar una empresa de depósito y custodia de valores para los Bonos de Reconocimiento de los afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, correspondiente a la custodia material o desmaterializada de ellos más la administración de una Base de Datos de Bonos de Reconocimiento. (...) 2. La custodia de Bonos de Reconocimiento comprenderá los títulos emitidos por las Cajas de Previsión fusionadas en el Instituto Previsión Social (IPS), la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) y la Dirección de Previsión de Carabineros (DIPRECA), que corresponderán al Emisor para los efectos de las presentes normas. (...) 3. La Base de Datos de Bonos de Reconocimiento deberá contener la información de los registros asociados a cada Bono y de los trámites efectuados tanto respecto de los títulos existentes en custodia, como respecto de aquellos que se hubieren retirado o sólo se cuente con el Antecedente Bono de Reconocimiento. Esta Base constituirá la fuente de información oficial y válida para todo el sistema de Administradoras de Fondos de Pensiones. (...) La Administradora será responsable de la integridad y uso de la información de la Base de Datos. La Superintendencia tendrá acceso a la Base de Datos del sistema".</p>
<p>
6) Que, además, se debe hacer presente que el Capítulo II "Administración de la Custodia Efectuada por una Empresa de Depósito y Custodia de Valores", establece que "1. Para efectos de la custodia centralizada de Bonos de Reconocimiento, las Administradoras deberán suscribir un contrato de prestación de servicios con una de las entidades privadas de depósito y custodia de valores que define la Ley N° 18.876. (...) 2. El contrato entre las Administradoras y la empresa de depósito y custodia de valores deberá contener, entre otras, las siguientes cláusulas (...) k) La aceptación expresa por parte de la empresa de depósito y custodia de valores para permitir a la Superintendencia de Pensiones, cada vez que ésta lo requiera, el acceso expedito e inmediato a la información contenida en la respectiva Base de Datos. Como asimismo la obligación de proporcionar a esta Superintendencia, en los plazos que ésta establezca, toda la información que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de fiscalización. l) La obligación de remitir simultáneamente a esta Superintendencia, toda información esencial que en su calidad de depositante envíe a las Administradoras, especialmente, toda aquella información que se refiera a impedimentos para efectuar movimientos de los Bonos de Reconocimiento en custodia, no contemplados en la normativa. 3. Las Administradoras deberán informar a esta Superintendencia el nombre y cargo de las personas autorizadas para efectuar operaciones con los Bonos de Reconocimiento en la empresa de depósito y custodia de valores. Cualquier cambio que se produzca respecto de las personas informadas, deberá comunicarse a este Organismo inmediatamente producido".</p>
<p>
7) Que según el criterio sostenido por este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C457-10, el alcance de la expresión "obrar en poder" no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que éste mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición, en virtud de sus facultades fiscalizadoras. Así, tras análisis de los antecedentes, especialmente, del marco normativo aplicable señalado en los considerandos anteriores, se concluye que aun cuando la reclamada ha señalado expresamente que la información requerida no obra en su poder, atendidas las específicas facultades de supervigilancia y control que le competen respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones, aquella debe obrar dentro de la esfera de control de la Superintendencia de Pensiones.</p>
<p>
8) Que si bien la Superintendencia de Pensiones no participa en el proceso de confección, emisión y remisión del instrumento pedido, según lo señalado en los considerandos quinto y sexto, tienen acceso a la Base de Datos de Bonos de Reconocimiento. Además, por contrato, las empresas de depósito y custodia de valores deben permitirle, cada vez que ésta lo requiera, el acceso expedito e inmediato a la información contenida en dicha base. Como asimismo, la empresa correspondiente, tiene la obligación de proporcionarle toda la información que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de fiscalización. Lo que debe relacionarse, con su deber de informar a los afiliados respecto de sus derechos y obligaciones en relación con el sistema de pensiones. Lo que se ve reforzado, en el presente caso, ya que de los antecedentes tenidos a la vista, en esta reclamación como en el amparo Rol C845-19, no existe claridad acerca de la AFP que tendría la custodia del bono de reconocimiento requerido. Por una parte, la Superintendencia de Pensiones señaló que aquella sería HABITAT S.A., por otra, el Instituto de Previsión Social (IPS) sostuvo que sería PLANVITAL S.A., y, finalmente, de los documentos acompañados por el reclamante, se constata que la Administradora PROVIDA S.A., informó que su bono se encontraría en proceso de visación en el IPS. En este último caso, además, se manifiestan discrepancias entre el valor actualizado y el valor en que se está transando.</p>
<p>
9) Que, en consecuencia, tratándose de información que por su propia naturaleza se encuentra dentro de la esfera de control y a disposición permanente de la Superintendencia de Pensiones, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega del bono de reconocimiento pedido, en la forma en que aquel se encuentre. Sin perjuicio de lo cual, en atención de que se trata de datos personales del reclamante, se deberá proporcionar aquel de manera presencial, verificando que sea retirada personalmente por don Miguel Lueiza Labraña o por su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger el amparo interpuesto por don Miguel Lueiza Labraña en contra de la Superintendencia de Pensiones, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones, lo siguiente:</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante de copia de su bono de reconocimiento, en la forma en que se encuentre aquel, de forma presencial y dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Miguel Lueiza Labraña y al Sr. Superintendente de Pensiones.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>