Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1611-19

Volver

Reclamante:	HÉCTOR EDUARDO MORAGA PALMA
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, respecto de la ubicación del listado de cementerios indígenas consultado. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicho documento no obra en su poder. Por otra parte, se representa al servicio reclamado no haber conferido respuesta dentro del plazo legal.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/3/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09
Jurisprudencia a:	C4849-19 C8168-20 C4712-21 C4826-21 C5710-21 C5987-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C1611-19 Entidad pública: Servicio Nacional del Patrimonio Cultural. Requirente: Héctor Eduardo Moraga Palma. Ingreso Consejo: 21.02.2019. RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, respecto de la ubicación del listado de cementerios indígenas consultado. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicho documento no obra en su poder. Por otra parte, se representa al servicio reclamado no haber conferido respuesta dentro del plazo legal. En sesión ordinaria N° 1060 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de diciembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1611-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de enero de 2019, don Héctor Eduardo Moraga Palma solicitó al Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, la siguiente información: "En virtud de la respuestas a solicitud de acceso a la información Ley de Transparencia AJ005T0000112 y AJ005T0000113, contenidas en Oficio CMN, ORD N° 0218-2019 Secretaria del CMN y Oficio_38_2019 del Director Nacional del Servicio Nacional del Patrimonio del Ministerio De Las Culturas, Las Artes Y El Patrimonio, documentos relacionados en dicha respuesta y considerando la legalidad de Monumentos Nacionales, Normas Relacionadas, procedimientos y decretos Ministerio Educación, para la tramitación de Sitios históricos y cultuales, mas ley de Archivos de Administración nacional, resumidos en las siguientes premisas: i) Decreto Ley 651, Reconoce como Monumentos nacionales en el Artículo 1° Los edificios o ruinas de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios de aborígenes; los objetos o piezas antropo-arqueolójicas o de formación natural que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional y cuya conservación interese a la ciencia, a la historia o al arte; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público con carácter conmemorativo, quedan, como monumentos nacionales, bajo la protección del Estado. La vigilancia sobre ellos se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales y en la forma que determine la presente ley. ii) El Documento Excel "web_diciembre_2018_nomina_de_monumentos_cmn_1925-2018" Suma un total de 1692 Monumentos, clasificados por ubicación geográfica, REGIÓN de la Araucanía Suman = 102; PROVINCIA Cautín = 86 Provincia de Malleco = 16. iii) Decreto Ley 651 preceptúa en el Art. 5.o Son atribuciones y deberes del Consejo: 1° Formar el Registro de Monumentos Históricos y Públicos. Deberán incluirse en el Registro los que existan en el territorio nacional, clasificándolos según sus características, con una relación histórica, una descripción detallada, un plano y los aspectos fotográficos de cada uno de ellos. Estos trabajos se publicarán en el Boletín de la Sociedad de Historia y Geografía, y una copia autorizada de ellos se depositará en el Archivo Histórico Nacional. iv) La Ley Artículo 5°.- Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.... Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. Consulto: ¿Dónde está el listado de cementerios indígenas y rurales, regularizados y legalizados antes de 1970 por ley DTO-1877_30-DIC-1930; reglamento para cementerios indígenas; dto 357 reglamento general de cementerios y Han sido enviadas al Archivo Nacional de Chile mediante Oficio de la Subsecretaria de Salud N° 1924 de 1997, dirigida a la Subdirección de Archivos de Administración, con el Listado de Decretos enviados, a la Conservadora del Archivo nacional, para su respectivo resguardo, que se menciona en ORD N° 158-1998 de Subdirección de Archivos de Administración, de acuerdo a lo estipulado en DFL 5200. 10-DIC-1929, sobre instituciones nacionales patrimoniales dependientes del servicio nacional del patrimonio cultural y de la administración del país. Adjunto a modo de referencia: Lista parcial de Cementerios Comuna Nueva Imperial, con N° de Resolución y año legalización ORD N°158-1998 Subdirección de Archivos resoluciones Cementerios entregadas por MINSAL". 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 21 de febrero de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en no haber recibido respuesta a su solicitud. 3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, mediante oficio N° E5529, de fecha 25 de abril de 2019, con el objeto de que formule sus descargos y observaciones, en particular: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (5°) de encontrarse disponible la información reclamada, remita la misma al solicitante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Luego, por medio de ordinario N° 500, de 13 de mayo de 2019, el órgano indicó en resumen, lo siguiente: a) Por problemas de interoperación con la plataforma del portal de transparencia, esta solicitud aparece sin tramitación. Sin embargo, el servicio cuenta con un sistema de registro de solicitudes propio, por lo que el requerimiento en comento fue respondido con fecha 1 de abril del presente, mediante oficio N° 323/2019. b) En dicha carta, se indicó en resumen que luego de la búsqueda, y cotejando el oficio N° 1924 de 1997, se determinó que en la documentación de la Dirección General de Beneficencia y Asistencia Social no existe coincidencia en los volúmenes del año 1930. Mientras que para la Dirección General de Sanidad el año 1930 no fue transferido. Por otro lado, no hay coincidencia para el decreto 1877 de 30 de diciembre de 1930, aclarando que la documentación del Ministerio de Salud -como tal- parte de 1932. Por último, el decreto N° 357 de 15 de mayo de 1970, se encuentra en el volumen 1740 del fondo del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento General para Cementerios. 4) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: De acuerdo a lo señalado precedentemente, este Consejo solicitó al reclamante, mediante oficio N° E7108, de fecha 28 de mayo de 2019, pronunciamiento respecto de lo referido por el órgano con ocasión de su respuesta. Al efecto, el reclamante por medio de correo electrónico de 30 de mayo de 2019, manifestó su disconformidad con lo informado por el servicio, alegando en resumen, lo siguiente: a) El objetivo es subsanar un listado incompleto de monumentos nacionales e históricos, que debió mantenerse actualizado a partir de 1925 a la fecha, de acuerdo al decreto ley N° 651 de 1925. b) El amparo dice relación con información incompleta, situación derivada de solicitudes de acceso códigos AJ005T0000112 y AJ005T0000113, en virtud de los cuales se accedió a un listado denominado "web_diciembre_2018_nomina_de_ monumentos_cmn_1925-2018", el que al estar incompleta, es ingresada la solicitud que dio origen a este amparo. c) En esta solicitud, se requiere un listado de monumentos nacionales, cuya vigilancia sobre ellos se ejercería por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, y que debería obrar en el Archivo Histórico Nacional. d) Acompaña antecedentes que dan cuenta de la existencia de cementerios indígenas autorizados con anterioridad al año 1970. Al respecto sostiene que todos los cementerios indígenas son monumentos nacionales, y en virtud de dicha calidad, debieron estar incluidos en la nómina entregada por el servicio en forma previa. 5) COMPLEMENTA DESCARGOS: Por medio de correo electrónico de 8 de noviembre de 2019, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano complementar sus descargos. Luego, mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2019, el servicio indicó en síntesis, lo siguiente: a) El único documento disponible en el Archivo Nacional de la Administración (ARNAD) es aquel que se encuentra en el volumen 1740 del Fondo Ministerio de Salud, correspondiente al decreto N° 357, del 15 de mayo de 1970, solicitado por el usuario. La documentación se encuentra permanentemente a disposición, la que puede ser revisada en el lugar que precisa. En lo que respecta a la forma en que obran los antecedentes en poder de del servicio, informa que en atención a lo establecido en el artículo 14 del DFL N° 5.200 de 1929, de Educación, ingresarán anualmente al Archivo Nacional los actos administrativos que hayan cumplido ciertos plazos de antigüedad en sus instituciones de origen. Sin embargo, dicha transferencia documental se materializa mediante la remisión de documentos en formato papel, que se remiten encuadernados y ordenados por tipo de documento, rango numérico y fechas, siendo el propio órgano productor de la información quien da cuenta de dichos datos. Además, se le informó al solicitante que respecto del decreto N° 1877 del 30 de diciembre de 1930, se cotejó tanto por numeración y fecha, como por materia en la documentación de: i. Dirección General de Beneficencia y Asistencia Social no existiendo coincidencia por materia en los volúmenes del año 1930, ii. Dirección General de Sanidad el año 1930, que no fue transferido al Archivo Nacional. Por lo tanto, no hubo nada que cotejar. iii. Ministerio de Salud, no hay coincidencia en numeración y fecha, así como tampoco por materia. Además, la documentación del Ministerio de Salud -como tal- parte desde 1932. b) La documentación que es transferida por el órgano productor, siendo definida y organizada por éste. Recién en el año 2012 se creó la Coordinación de Transferencias Documentales, la que entre otras funciones, coteja la documentación efectivamente enviada con la que se informa en el documento de transferencia, así como también indica las condiciones de conservación en que se encuentra la documentación y si es o no adecuadas para dar acceso a los usuarios. c) La única información que obra en poder de este servicio es el decreto N° 357 del 15 de mayo de 1970, el que se encuentra permanentemente a disposición del público. 6) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de correo electrónico de 4 de diciembre de 2019, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano entre otras cosas, brindar mayor información respecto de la materia objeto de este amparo, teniendo presente lo aseverado por el reclamante en forma previa. Posteriormente, mediante ordinario N° 5248, de 13 de diciembre de 2019, enviado por correo electrónico de misma fecha, el servicio precisó en síntesis, lo siguiente: Según el decreto ley N° 651 de 1925, -previo al año 1970- los monumentos nacionales (MN) se categorizaban en monumentos históricos (MH) y monumentos públicos (MP). Los primeros requerían de declaración expresa mediante decreto supremo, de conformidad al artículo 7° del citado decreto; mientras que los MP eran tales en la medida que cumplieran con la definición establecida en el artículo 12°, lo cual no era el caso de los cementerios indígenas. De acuerdo a lo anterior, no es posible sostener de conformidad a la normativa vigente con anterioridad al año 1970, que todos los cementerios indígenas fueran MN. El Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) no registra la existencia de cementerios indígenas que detenten la calidad de MN previo a 1970. Por otro lado, en lo relativo a la nómina de cementerios proporcionada por el Secretaría Regional Ministerial de Salud de La Araucanía -acompañada por el reclamante-, de acuerdo a los registros del CMN, ninguno de los cementerios referidos ha sido declarado monumento nacional. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado. 2) Que, a modo de contexto, por medio de las solicitudes códigos AJ005T0000112 y AJ005T0000113, deducidas ante el Servicio Nacional de Patrimonio Cultural, el reclamante en forma previa a este procedimiento requirió copia del registro de monumentos históricos y públicos según lo preceptuado en los artículos 1° y 5°, numeral 1°, del decreto ley N° 651, de 1925, sobre Monumentos Nacionales -vigente hasta 1970-. En respuesta a lo anterior, el órgano remitió un link que contenía una nómina de monumentos nacionales desde el año 1925 al 2018. Luego, el reclamante analizando dicha nómina, observó que faltaban en su opinión, cementerios indígenas regularizados con anterioridad al año 1970, sobre la base de antecedentes que acompaña y que dan cuenta de la existencia de dichos cementerios, los que según sostiene, todos constituirían monumentos nacionales. 3) Que, en razón de lo anterior, es que el solicitante por medio del presente amparo requiere información sobre el lugar donde se encontraría el listado de cementerios indígenas -en su calidad de monumentos nacionales-, regularizados antes de 1970. 4) Que, de lo consignado en el numeral 6°, de lo expositivo, se aprecia que el órgano explicó en forma pormenorizada las razones por las cuales no existen cementerios indígenas que detenten la calidad de monumentos nacionales, con anterioridad a 1970. Asimismo, de lo expuesto por el servicio, se advierte que la aseveración realizada por el solicitante en su pronunciamiento -en orden a que todos los cementerios indígenas serían monumentos nacionales-, no se condice con lo dispuesto en la normativa vigente en el periodo consultado, en tanto aquellos necesitaban de un decreto supremo para ser declarados como tales, lo cual no existe en la especie. En efecto, el artículo 7°, del decreto ley N° 651, disponía que: "Será considerado monumento histórico, para los efectos de esta ley, todo edificio, ruina, lugar o sitio, pieza u objeto antropo-arqueolójico, mueble o inmueble, de propiedad nacional, municipal o particular, que sea declarado tal por decreto supremo que se dicte a solicitud y por acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales (...)". Por lo tanto, aun cuando haya evidencia de cementerios indígenas regularizados con anterioridad a 1970, esto no es suficiente para afirmar que detentan la calidad de monumentos nacionales. 5) Que, teniendo presente lo expuesto, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder. Por lo tanto, el presente amparo será rechazado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Héctor Eduardo Moraga Palma en contra del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Representar al Sr. Director del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, al no haber evacuado respuesta al presente requerimiento dentro del plazo legal, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren dichas infracciones. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Héctor Eduardo Moraga Palma y al Sr. Director del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.