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DECISIÓN AMPARO ROL C1747-19</p>
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Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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Requirente: María Paz Balbontín.</p>
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Ingreso Consejo: 27.02.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenando la entrega de las denuncias consultadas. Con todo, en forma previa a su entrega, deberá reservar la identidad de las personas que ahí consten, sus datos personales de contexto, así como cualquier dato que permita inferir dicho antecedente.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, dado que las denuncias en etapa de investigación ya fueron notificadas a los denunciados, y han servido de fundamento a la decisión de la formulación de cargos de aquéllos.</p>
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Asimismo, se desestima la aplicación del artículo 21 de la ley N° 19.628, ya que el tratamiento de datos personales no puede alcanzar a los fundamentos de los actos administrativos que determinaron las sanciones respectivas.</p>
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Finalmente, se desestima la inexistencia alegada, toda vez que la CMF como sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), debiese contar con las denuncias anteriores al 14 de diciembre de 2017.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de la identidad de personas denunciantes, por afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y a los derechos de las personas, particularmente, la esfera de su vida privada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1081 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1747-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de enero de 2019, doña María Paz Balbontín solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante también, CMF-, "denuncias por ustedes recibidas desde el año 2013, incluidas todas las derivadas por la superintendencia de pensiones", y las del siguiente enlace https://www.latercera.com/pulso/noticia/cmf-abrio-23-investigaciones-informacion-privilegiada-desde-2010-sanciono-17-casos/387405/</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por medio de oficio N° 3774, de fecha 4 de febrero de 2019, la CMF comunicó la prórroga del plazo del artículo 14 inciso 2°, de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante oficio N° 4506, de 7 de febrero de 2019, la CMF, en lo referido a las denuncias que eran motivo de investigación, denegó lo solicitado, por cuanto se trata de procesos de investigación en curso sin una resolución de término, ni tampoco con un acto de formulación de cargos, por lo que se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación al artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538, de 1980, conforme el texto reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, que crea la Comisión para el Mercado Financiero. Respecto a las denuncias que concluyeron en sanciones, señaló que se encontraban disponibles en el siguiente link http://www.cmfchile.cl/institucional/sanciones/sanciones_mercados.php. Hizo presente que existían denuncias que concluyeron en resoluciones sancionatorias que no tienen el carácter de públicas, de conformidad al artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
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3) AMPARO: El 27 de febrero de 2019, doña María Paz Balbontín, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante oficio N° E5493, de fecha 25 de abril de 2019, quien posteriormente por medio de oficio N° 14232, de 13 de mayo de 2019, evacuó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso mediante correo electrónico de fecha 13 de diciembre de 2019, se requirió al órgano informar si a la fecha de la solicitud de información, esto es, al 6 de enero de 2019, existían denuncias en tramitación (solicitadas en este amparo) en las que el denunciado se encontraba notificado de aquellas, y si existían denuncias que terminaron sin sanción.</p>
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Mediante correo electrónico de 18 de diciembre de 2019 el órgano respondió que desde el 14 de diciembre de 2017, la Unidad de Investigación de la CMF, como responsable de la instrucción de los procesos sancionatorios, había iniciado 25 procedimientos administrativos sancionatorios generales y 15 procedimientos simplificados. Luego, en relación a la segunda consulta, sostuvo que no existían procesos administrativos sancionatorios que hubiesen terminado sin sanción. Hizo presente que respecto de las denuncias anteriores al 14 de diciembre de 2017, aquéllas eran recibidas y gestionadas por distintas unidades de la ex Superintendencia de Valores y Seguros -en adelante también, SVS-, las que no llevaban un registro sistematizado de ellas, por tanto, no existía la información de la forma solicitada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la denegación de las denuncias requeridas, por configurarse, a juicio del órgano reclamado, respecto de aquellas que se encuentran en etapa de investigación, las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1 letra b) y N° 5 de la Ley de Transparencia, y respecto de aquellas que se encuentran concluidas y no están publicadas en el link que al efecto proporcionó a la reclamante, la reserva que establece el inciso primero del artículo 21 de la Ley N° 19.628.</p>
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2) Que, respecto de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, a partir de las decisiones de los amparos roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10, C67-12 y C3014-15, entre otras, este Consejo ha sostenido reiteradamente que, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito supone, a su vez, la concurrencia de los siguientes presupuestos: i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen; y, ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Asimismo, los órganos deben acreditar b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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3) Que, sin perjuicio de existir investigaciones en curso, y en cuanto al requisito referido en la letra b), anterior, el órgano indicó en su respuesta a la solicitud que si el investigado toma conocimiento anticipado de la denuncia puede -eventualmente- realizar actos destinados a alterar el curso normal de la investigación y con ello variar, conforme a su convivencia, el resultado de la misma. Sin embargo, al dar respuesta a la gestión oficiosa de este Consejo, aclaró que en las denuncias en etapa de investigación, el denunciado ya había sido notificado de aquéllas. Dado lo anterior, no se advierte ni se ha logrado acreditar la forma específica por la cual la entrega de los antecedentes requeridos afectaría el cumplimiento de las funciones del órgano en orden a resolver dichas denuncias, máxime si éstas ya son de conocimiento de los denunciados. Además, los antecedentes solicitados por la reclamante forman parte de aquellos elementos de juicio que en cada caso han servido de fundamento a la autoridad para disponer la decisión administrativa de formulación de cargos a los investigados.</p>
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4) Que, en esta lógica, resulta pertinente hacer presente que esta Corporación ha exigido sostenida y reiteradamente que, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva alegada, lo cual, como se indicó en el considerando anterior, en la especie no ocurre, debiendo en consecuencia desestimarse la causal de reserva alegada.</p>
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5) Que, en relación a las denuncias que se encuentran concluidas y no están publicadas en el link que al efecto se proporcionó a la reclamante, el organismo precisó que son reservadas en virtud del inciso primero del artículo 21 de la ley N° 19.628. Al respecto, es dable indicar que la voz "tratamiento" contenida en la señalada disposición, no puede alcanzar a los actos administrativos, sus fundamentos o los procedimientos que dan lugar u originan una medida disciplinaria o sancionatoria, sino más bien al volcamiento de los datos allí contenidos en registros o bancos de datos, distintos del expediente en particular, según expresamente lo señala el artículo 1° del cuerpo legal citado: "El tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetarán a las disposiciones de esta ley (...)". Por tanto, considerando que lo solicitado no son sanciones, y que las denuncias requeridas han sido fundamento de resoluciones sancionatorias, y parte de los procedimientos sancionatorios llevados a cabo por la CMF a raíz de dichas denuncias, la invocación del artículo 21 de la ley N° 19.628 para reservar lo requerido, debe ser desestimada. Además, ni el constituyente, ni el legislador han excluido expresamente a dichos actos sancionatorios, sus fundamentos ni sus expedientes, de la publicidad que rige a todos los actos administrativos, razón por la que en la situación de la especie, procederá su comunicación o entrega en cuanto no se advierte que su divulgación importe afectar alguno de los bienes jurídicos resguardados por las causales de reserva legal.</p>
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6) Que, en el mismo sentido, se ha pronunciado la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2016, en causa Rol N° 13.562-2015 (sentencia confirmada por la Corte Suprema, rechazando la Queja que se interpuso al respecto, en causal Rol N° 16.628-2016), la que al efecto sostuvo que: "estos sentenciadores comparten el criterio sustentado por el Consejo de Transparencia en cuanto a que el artículo 21 de la Ley 19.628 debe interpretarse de una forma armónica con el principio general de publicidad de los actos administrativos, y que dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos caducos como sanciones prescritas o cumplidas en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero que no puede extenderse a las sanciones contenidas en actos administrativos que originalmente impusieron la medida disciplinaria. Es como si por ejemplo extrapolada la situación al caso de las sanciones penales, se pretendiera que por no poder figurar ya una sanción en el extracto de filiación y antecedentes, pasare por ello a estar prohibido el otorgar copia de la sentencia que la impuso".</p>
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7) Que, en otro orden de ideas, en lo que atañe a aquellas denuncias anteriores al 14 de diciembre de 2017, la reclamada sostuvo que eran gestionadas por la SVS, y por tanto, no existían. Al respecto, cabe desestimar dicha alegación ya que el artículo 67 de la ley N° 21.000, que crea la CMF, indica claramente que ésta "será considerada para todos los efectos la sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros". Por su parte, el antiguo artículo 4° del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que creó la SVS, establecía entre otras funciones de dicho organismo, "investigar las denuncias o reclamos formulados". Por tanto, se advierte que la CMF debiese contar con las denuncias anteriores al 14 de diciembre de 2017, desvirtuándose de este modo la inexistencia de las mismas.</p>
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8) Que, por otra parte, en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente. A mayor abundamiento, tal como precisó la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado".</p>
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9) Que, no obstante lo anterior, respecto a la identidad de las personas denunciantes en las denuncias requeridas, cabe hacer presente que este Consejo en forma reiterada ha denegado la entrega de la identidad de aquellos que formulen denuncias a un órgano de la Administración del Estado. En efecto, cabe resguardar la identidad de las personas denunciantes, a fin de evitar que éstos se inhiban de realizar futuras denuncias e impedir que los órganos de la Administración, realicen las fiscalizaciones necesarias que surgen de dichas denuncias. La entrega del mencionado dato, puede conllevar a que aquellos que pretenden formular futuras denuncias ante los órganos y servicios de la Administración del Estado se inhiban de realizarlas, impidiendo con ello que tales órganos y servicios cuenten con un insumo inestimable que les sirva de base para efectuar las fiscalizaciones necesarias destinadas a esclarecer los hechos o irregularidades de que éstas puedan dar cuenta y de esta forma, incluso, afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos establecidos en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Asimismo, su divulgación puede afectar gravemente derechos de sus titulares, razón por la cual procede igualmente la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 del citado cuerpo normativo (decisiones Roles Nos C520-09, C302-10, C2165-18, C5108-18, entre otras). Por lo anterior, corresponde rechazar en esta parte el amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña María Paz Balbontín, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. Con todo, en forma previa a su entrega, deberá reservar la identidad de las personas que ahí consten así como cualquier dato que permita inferir dicha información, y, asimismo, los datos personales de contexto, esto es, números de cédula de identidad, domicilios particulares, teléfonos, y correos electrónicos particulares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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II. Requerir al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero:</p>
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a) Hacer entrega a la parte reclamante de la información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, en los términos descritos en el numeral I, precedente.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo, respecto de la identidad de personas denunciantes, por configurarse las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña María Paz Balbontín y al Sr. Presidente del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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