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DECISIÓN AMPARO ROL C1776-19</p>
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Entidad pública: Hospital Félix Bulnes Cerda</p>
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Requirente: Cristián Alemán Rodríguez</p>
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Ingreso Consejo: 01.03.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Hospital Félix Bulnes Cerda, requiriendo la entrega de los informes de análisis curricular y de entrevista de la comisión evaluadora respecto de los seis postulantes que resultaron seleccionados para los cargos concursados por los cuales se consulta; tarjando previamente de aquellos, todo dato personal de contexto que puedan contener.</p>
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Lo anterior, por tratase de antecedentes públicos que obran en poder del órgano, que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto constituyen fundamento del acto administrativo que los designa.</p>
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Se rechaza respecto de los antecedentes e identidad de los postulantes participantes en el proceso de selección consultado, que no resultaron ganadores del concurso público, por constituir información cuya divulgación afecta los derechos de dichas personas. Aplica criterio contenido en la decisión de amparo Rol C91-10.</p>
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Además, se rechaza el amparo respecto de los informes de entrevista psicolaboral realizada respecto de todos los postulantes al proceso de selección de personal consultado; por tratarse de información de carácter sensible, que no puede ser objeto de tratamiento por parte de la entidad edilicia, en su calidad de responsable del registro o banco de datos; sin autorización del titular de estos.</p>
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Hay voto concurrente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y del Consejero don Francisco Leturia Infante relativo a la naturaleza de los informes psicolaborales generados en el marco de un concurso para proveer un cargo público.</p>
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En sesión ordinaria N° 1084 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1776-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 30 de enero de 2019, don Cristián Alemán Rodríguez solicitó al Hospital Félix Bulnes Cerda, "información completa del proceso de selección del cargo "QUÍMICO FARMACÉUTICO EN TURNO PARA FARMACIA ATENCIÓN CERRADA 28 HRS. (LEY N° 15.076)". La información solicitada corresponde al siguiente":</p>
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a) "Listado de postulantes".</p>
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b) "Informes de análisis curricular de cada uno de ellos".</p>
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c) "Informe de entrevista psicolaboral de cada postulante".</p>
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d) "Informe de entrevista de la comisión evaluadora de los candidatos".</p>
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2) RESPUESTA: El Hospital Félix Bulnes Cerda por medio de carta, de fecha 19 de febrero de 2019, comunicó que, en conformidad a lo dispuesto por la jurisprudencia en esta materia y otras normativas, como la relativa a la protección de datos personales, adjuntan acta del proceso de selección del concurso cargo "Químico Farmacéutico en turno para farmacia de atención cerrada 28 horas".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 1° de marzo de 2019, don Cristián Alemán Rodríguez dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Hospital Félix Bulnes Cerda, fundado en la respuesta incompleta o parcial. En particular, sostuvo que no le proporcionaron el "Listado de los participantes del concurso, los informes de cada uno de ellos en cada uno de los procesos, lo cual fue solicitado".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora del Hospital Félix Bulnes Cerda mediante oficio N° E5.703, de fecha 26 de abril de 2019, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado por medio de cartas de fecha 29 de mayo y 3 de junio de 2019, respectivamente, señaló que en atención a que el requirente no participó como postulante y tampoco fue acreedor de uno de los cargos, proporcionaron información relacionada a todo el proceso de selección, teniendo la precaución de resguardar los antecedentes de carácter sensible. Así, sostienen que en vista de la protección de la vida privada de los postulantes sólo entregaron un informe detallado, que no contiene ningún dato personal de los concursantes. Por su parte, informó que no aplicaron el procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto analizada la solicitud, se percataron que lo requerido era un listado de participantes más un informe respecto de las etapas del concurso, lo que si podían entregar. Por lo demás, y considerando que a dicho concurso postularon 94 personas, en virtud de lo establecido en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, consideran que al tratarse de un hospital público que no posee recursos para expedir cartas certificadas, el conceder traslado a todos los postulantes, hubiese significado distraer indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo este Consejo solicitó al Hospital Félix Bulnes Cerda mediante correo electrónico de fecha 5 de marzo de 2020, informe el nombre de él o los postulantes que resultaron ganadores y contratados respecto del concurso público por el cual se consulta. Señale si respecto de aquellos postulantes existe u obra en su poder cada uno de los informes requeridos.</p>
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El órgano reclamado por medio de correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2010, remite los informes solicitados, salvo el correspondiente a la entrevista psicolaboral pues consideran que contiene datos sensibles de los seleccionados.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que este amparo se funda en la respuesta incompleta o parcial, pues no se proporciona acceso al listado de los postulantes ni a los informes realizados respecto de cada uno de ellos, durante el proceso de selección de personal que se indica.</p>
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2) Que la información solicitada dice relación con el proceso de selección "Cargo Químico Farmacéutico Ley 15.076, para Farmacia Atención Cerrada" realizado por el Hospital Félix Bulnes Cerda para proveer un total de 6 vacantes, el que finalizó en enero de 2019, respecto del cual fueron recepcionados 94 currículums vitae. En tal sentido, cabe señalar que en cuanto a la publicidad de los distintos antecedentes relacionados con los ganadores de los concursos o postulantes designados en un cargo público, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido invariablemente que procede la entrega de los puntajes de sus evaluaciones y calificaciones, currículum vitae y demás antecedentes acompañados en su postulación y actas del certamen, bajo el fundamento de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto constituyen fundamento del acto administrativo que los designa y que, además, acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado.</p>
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3) Que, además, debe considerarse que se tratan de información referida a funcionarios o servidores públicos y en atención al tipo de labores que deben desempeñar, están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. A mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios públicos ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella.</p>
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4) Que, por el contrario, tratándose de los demás postulantes no designados para el cargo, conforme ha resuelto este Consejo, a partir de la decisión rol C91-10, procede reservar sus antecedentes de los candidatos que no resultaron seleccionados para el cargo "por contener datos personales de sus titulares los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización", agregándose que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante".</p>
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5) Que, lo anterior, implica reservar y proteger la identidad o nombre de los postulantes que no fueron seleccionados para los cargos concursados -y que, por ello, no adquirieron la calidad de funcionario público-, como de sus antecedentes e informes, en virtud de lo dispuesto en los mencionados artículos 4 y 7 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-, en relación con lo expuesto en el artículo 2 letra f) de la misma ley, y el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, en lo que se refiere a la divulgación de evaluaciones o informes psicolaborales que se hubiesen generado en marco de un concurso público, este Consejo por mayoría de sus miembros, a partir de la decisión de amparo C1594-15, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado.</p>
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7) Que, además el artículo 4 de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede solo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de estos, pues en dicho caso la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, o, en aquellos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega, hipótesis que no concurren en el presente caso.</p>
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8) Que, en virtud de lo razonado en los considerandos anteriores, se rechazará este amparo respecto de lo pedido en los literales a) y c) del requerimiento, por concurrir a la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en la ley N° 19.628, y en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a este Consejo en los literales j) y m) del artículo 33 de la Ley de Transparencia. En el mismo sentido, se rechazará el amparo respecto a lo requerido en los literales b) y d) de la solicitud, relativo a los postulantes que no resultaron seleccionados en el proceso concursal consultado. Por su parte, en lo referente a los 6 postulantes que resultaron seleccionados para ocupar los cargos concursados, se acogerá el amparo requiriendo la entrega de los informes requeridos; tarjando los datos personales de contexto que aquellos puedan contener.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Cristián Alemán Rodríguez en contra del Hospital Félix Bulnes Cerda, en atención de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora del Hospital Félix Bulnes Cerda, lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de los informes pedidos en los literales b) y d) del requerimiento, respecto de los 6 postulantes que resultaron seleccionados en el concurso público consultado; tarjando, previamente, los datos personales de contexto en aquellos contenidos.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Se rechaza el amparo respecto de lo pedido en los literales a) y c) del requerimiento, así como también en cuanto a lo requerido en los literales b) y d) de la solicitud, en lo relativo a los postulantes que no resultaron seleccionados para el cargo concursado, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia en relación con lo establecido en la ley N° 19.628; en atención de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Alemán Rodríguez y a la Sra. Directora del Hospital Félix Bulnes Cerda.</p>
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VOTO CONCURRENTE</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y del Consejero don Francisco Leturia Infante, en cuanto a la naturaleza de los informes psicolaborales elaborados en el marco de un concurso para proveer un cargo público.</p>
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El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero considera que un informe psicolaboral es la evaluación que un psicólogo realiza respecto de las características y habilidades de una persona que le permiten proyectar su idoneidad para desempeñar un determinado trabajo o cargo. Si bien esta evaluación se basa en información que la propia persona entrevistada revela y que puede versar sobre aspectos de su vida íntima, las valoraciones que realiza el psicólogo y la conclusión a la que arriba no son datos personales del entrevistado sino una opinión subjetiva de aquél sobre la habilidad o competencia que éste tendría para desenvolverse con éxito en ciertas tareas y circunstancias. En efecto, más allá de los parámetros objetivos que pueden haber arrojado los test aplicados, las entrevistas personales y la evaluación final tienen un componente subjetivo en correlato con la experiencia del entrevistador.</p>
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En consecuencia, la información contenida en el informe psicológico no es de aquellas "que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como ( ... ) los estados de salud físicos o psíquicos (...), que según el artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628, configuran los datos personales sensibles, pues en ellos no se trata de evaluar el estado de salud psíquico de una persona sino su idoneidad laboral a través de un juicio de un profesional experto.</p>
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Así, considera que respecto de los informes psicolaborales cuyo acceso se solicita, es aplicable el criterio desarrollado por este Consejo, entre otras, en las decisiones Roles C1556-12, C419-14 y C1977-14, conforme a los cuales se ha resuelto reservar tal información tanto para la persona a la que se refiere como para terceros que la han solicitado.</p>
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En efecto, todo aquello que el profesional informante predica en su informe psicolaboral respecto de la persona entrevistada, particularmente la evaluación psicológica y de atributos, y la conclusión, corresponden a opiniones emitidas sobre la base de atributos previamente definidos por un mandante que desea reclutar personal que posea ciertas habilidades. Estas opiniones constituyen un juicio de expertos, esencialmente subjetivos y, por ende, difícilmente objetivables, cuya difusión podrá generar cuestionamientos al sistema de selección que expresen la insatisfacción de quienes no han sido seleccionados y que serían difíciles de zanjar. Por otra parte, ante la eventual difusión de su informe, el profesional podría inhibirse de expresar opiniones claras y asertivas, que redundarla en un deterioro de la utilidad esperada de esta herramienta como mecanismo eficaz para reclutar personal.</p>
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Por lo que, a juicio de este concurrente, el acceso a los informes psicolaborales conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y, en consecuencia, procede rechazar el presente amparo respecto de dichos antecedentes por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por su parte, el Consejero don Francisco Leturia Infante considera cualquier análisis psicológico es un acto interpretativo, que depende significativamente de quien lo realiza, y que pese a sus posibles y conocidos errores descriptivos, puede ser útil para disminuir el margen de error a nivel agregado en la contratación. Sin embargo, esta evaluación se da en el marco de una relación profesional cubierta legalmente por el secreto profesional, y es realizada en base a cierta información proporcionada por el propio "evaluado" bajo el encuadre de la confidencialidad. El evaluado consiente en que dicha opinión sea conocida por el evaluador y el equipo de selección de personal, y en ningún caso por terceros.</p>
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Así, la opinión del evaluador no es por sí mismo un dato personal, pero puede contener información íntima, además de opiniones profesionales más o menos acertadas, pero con pretensión de exactitud, cuyo conocimiento por parte de terceros podría generar múltiples consecuencias indeseadas. Asimismo, podría llegar a ser un acto constitutivo de delito (246 Código Penal, entre otros), por parte de quien divulgue la información, situación que este Consejo no puede amparar, en ausencia de consentimiento del evaluado. Esta situación debe ser considerada de un valor tal, que su protección incluso se impondrá sobre el bien jurídico de la publicidad de los antecedentes generados en el marco de un procedimiento administrativo que tiene por objeto dotar al organismo de personal idóneo para el ejercicio de un cargo público, y que, bajo circunstancias ordinarias, correspondería a información pública, escrutable y sujeta a control social de la ciudadanía.</p>
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Ante la disyuntiva de privilegiar una situación u otra, a su juicio, debe ser protegida la reserva, salvo que medie consentimiento de la persona evaluada en otorgar una publicidad total o parcial a su evaluación, situación que no ocurre en la especie.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>