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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1449-11</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Algarrobo</p>
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Requirente: Boris Colja Sirk</p>
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Ingreso Consejo: 22.11.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 322 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de marzo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1449-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el D.F.L. Nº 1, de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Boris Colja Sirk, el 21 de octubre de 2011, solicitó a la Municipalidad de Algarrobo (en adelante, también e indistintamente, “la Municipalidad”), que, le otorgara, vía electrónica, copia de los Decretos Alcaldicios del año 2011.</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad de Algarrobo, por medio del Ordinario N° 151/2011, de 21 de noviembre de 2011, dio respuesta al requirente, informándole que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, le denegaba parcialmente el acceso a la información requerida, debido que, a la fecha, se han emitido 3.192 Decretos Alcaldicios y a que, por motivos presupuestarios, no dispone de dinero ni personal suficiente para la contratación de horas hombres para realizar esta función específica, agregando que dichos Decretos «[s]e encuentran materialmente en Secretaría Municipal a su disposición, para ser revisados en dichas dependencias…, en caso de copia de algún D.A. especifico se otorgarán de acuerdo a lo que establece la ordenanza Municipal Aprobada mediante D.A. N° 2.285 respecto a los costos de reproducción de los mismos».</p>
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3) AMPARO: Don Boris Colja Sirk, el 22 de noviembre de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Algarrobo, fundado en que dicho órgano le denegó la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, mediante Oficio N° 3.222, de 5 de diciembre de 2011, quien, por medio del Oficio N° 505/2011, de 22 de diciembre de 2011 –el cual fue remitido a este Consejo por medio de correo electrónico de 27 de diciembre de 2011 e ingresado materialmente a su oficina de partes el 16 de enero de 2012–, evacuó el traslado conferido, formulando los siguientes descargos u observaciones:</p>
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a) Es efectivo que el 21 de octubre de 2011, por medio de correo electrónico, el Sr. Colja Sirk formuló la solicitud de información que ha dado origen al presente amparo, la cual fue contestada por medio de correo electrónico de 21 de noviembre de 2011, reiterando, al respecto, los términos de su respuesta indicados en el punto 2°) de esta parte expositiva.</p>
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b) No obstante haberse ofrecido al requirente que revisara los Decretos Alcaldicios que se ponían a su disposición, el Sr. Colja Sirk no consideró tal posibilidad, sino que, derechamente, desecha la alternativa ofrecida solicitando amparo ante el Consejo para la Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en la especie, la información requerida consiste en la copia de los decretos alcaldicios dictados por la Municipalidad de Algarrobo durante el año 2011. Al respecto, atendida la fecha en que se efectuó la solicitud, esta debe entenderse referida a los decretos alcaldicios dictados hasta el 21 de octubre de 2011.</p>
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2) Que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), «[l]as resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones» (inciso primero), y «[l]os decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares» (inciso cuarto).</p>
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3) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y en los artículos 5°, 10 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, los decretos alcaldicios constituyen información pública, salvo que concurra, a su respecto, alguna causal legal de secreto o reserva.</p>
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4) Que, el presente amparo se fundamenta en la denegación de la información requerida, situación que ha sido rebatida por la Municipalidad de Algarrobo, ya que, según indica en sus descargos, al dar respuesta a la solicitud de información del Sr. Colja Sirk sólo denegó parcialmente el acceso a la información requerida, invocando al efecto la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, ya que, por motivos presupuestarios, no dispone de dinero ni de personal para la realización de la función específica, sin perjuicio de lo cual ponía dichos antecedentes a disposición del requirente a fin de que los revisara en la Secretaría Municipal.</p>
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5) Que, conforme a lo dispuesto en el inciso 14 de la Ley de Transparencia, el órgano requerido, dentro del plazo establecido en dicha norma, debe pronunciarse respecto de la solicitud respectiva, sea entregando la información requerida o negándose a ello. El inciso primero del artículo 16 de dicho cuerpo legal, por su parte, establece que «[l]a autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley».</p>
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6) Que, en caso que el órgano resuelva entregar la información requerida, conforme al artículo 17 de la Ley de Transparencia, ella «[s]e entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles». Asimismo, cabe tener presente que, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, «[c]uando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar».</p>
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7) Que, de acuerdo a lo señalado, la entrega de la información requerida deberá practicarse, por regla general, a través del medio que el peticionario haya señalado –sea por correo electrónico, por carta certificada o mediante su retiro directo en la oficina del órgano, en cuyo caso deberá especificarse en cuál–, salvo que concurra algunas de las hipótesis excepcionales que prevé el artículo 17 de la Ley de Transparencia, lo que deberá acreditarse. Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, el órgano también podrá cumplir con su obligación de entregar la información si comunica al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a ella, en los casos que dicha disposición establece.</p>
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8) Que, de los antecedentes que obran en el presente procedimiento, se aprecia que el órgano requerido no ha entregado al Sr. Colja Sirk, a través de mecanismos electrónicos, las copias de los decretos a que se refiere su solicitud. Asimismo, cabe hacer presente que, en la especie, no se configura la hipótesis del artículo 15 de la Ley de Transparencia, en los términos específicos que lo ha planteado la reclamada, toda vez que los decretos requeridos no se encuentran permanentemente disposición del público en la Secretaría Municipal, sino que dicho mecanismo se habilitó especialmente para permitir al requirente que revisara dichos decretos. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se indicará en los considerandos 11) y siguientes de esta decisión.</p>
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9) Que, asimismo, cabe tener presente que según las disposiciones citadas en el considerando 3), la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, a menos que concurra, a su respecto, alguna causal legal de secreto o reserva, situación que deberá ser acreditada por el órgano requerido, aportando, en esta sede, los medios de prueba que permitan verificar los hechos que la configuran.</p>
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10) Que, en la especie, la Municipalidad de Algarrobo ha invocado la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia –esto es, la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, por tratarse de un requerimiento de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales–, sosteniendo que ella se configuraría debido a que durante el año 2011 se han emitido 3.192 decretos alcaldicios y que, por motivos presupuestarios, no dispone de dinero ni de personal suficiente para realizar esta función específica.</p>
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11) Que, al respecto, cabe indicar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7°, letras e) y g), de la Ley de Transparencia, así como en el artículo 51, letras e) y g) de su Reglamento, los órganos de la Administración del Estado deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otros antecedentes, la información relativa a las adquisiciones y contrataciones de suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, así como los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.</p>
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12) Que, sobre el particular, la Instrucción General N° 4, modificada por la Instrucción General N° 7, distingue en su numeral 1.5, entre aquellas adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas y las que no se encuentran sujetas a dicho sistema. En el primer caso «[c]ada institución incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, www.mercadopublico.cl o el vínculo que lo reemplace, a través del cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo servicio u organismo», sin embargo «[r]especto de las contrataciones no sometidas al Sistema de Compras Públicas bastará con informar en la planilla los siguiente antecedentes: individualización del acto administrativo que aprueba el contrato (tipo, denominación, fecha y número), individualización del contratista (nombre completo o razón social y R.U.T.), individualización de los socios o accionistas principales de las empresas o sociedades prestadoras, según sea el caso, objeto de la contratación o adquisición, monto o precio total convenido, duración del contrato y un link al texto íntegro del contrato, del acto administrativo que lo apruebe y de sus posteriores modificaciones», agregando que «[e]n el caso de tratarse de un procedimiento de licitación pública o privada se considerará una buena práctica incluir el texto de las bases de licitación, el acta de evaluación y el acto administrativo de adjudicación».</p>
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13) Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 18, inciso primero, de la Ley N° 19.886, los organismos públicos regidos por esa ley deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude dicha ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública, y, conforme a las disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal, así como en su Reglamento, se desprende que los órganos que se encuentran sujetos al sistema de contratación establecida por dicha norma, se encuentran obligados a publicar, en el sitio electrónico dispuesto al efecto por la Dirección de Compras y Contratación Pública –en la especie www.mercadopublico.cl–, copia de los actos que llaman a licitación pública o privada, que adjudica una licitación, que aprueba el contrato –salvo en aquellos casos que se trate de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo–, de modo que los decretos municipales que regulan esta materia deben encontrase publicados en dicho sitio.</p>
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14) Que, asimismo, la Instrucción General N° 4 de Este Consejo, sobre transparencia activa, en su numeral 1.7, establece que en la sección correspondiente a los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros «[d]eberán publicarse todos aquellos decretos, resoluciones, acuerdos de órganos administrativos pluripersonales –o los actos que los lleven a efecto– u otro tipo de actos administrativos emanados de la respectiva autoridad que afecten los intereses de terceros, les impongan obligaciones o deberes de conducta o tuvieren por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos, en la medida que dichos terceros sean personas, naturales o jurídicas, ajenas al servicio u organismo que las dicta», precisando que se deberán publicar, por ejemplo, las instrucciones, dictámenes y circulares dictadas por el servicio u organismo aplicables a terceros, el reconocimiento de derechos, las concesiones, autorizaciones y otros permisos otorgados, los actos expropiatorios, los llamados a concursos o convocatorias para postular a proyectos o programas públicos o concesiones, autorizaciones y otros permisos, los llamados a concurso de personal, los actos que convoquen audiencias, consultas o informaciones públicas u otros mecanismos de participación ciudadana, los actos administrativos que aprueben convenios de colaboración y cooperación y los actos administrativos sancionatorios. Lo anterior ha sido complementado por el numeral 1.7 de la Instrucción General N° 7, estableciendo que «[p]ara facilitar el acceso a la información contenida en este acápite el órgano o servicio deberá contemplar la información separada por materias, es decir, contemplará un link con la denominación de la materia en el que se consignarán en orden cronológico los actos que tengan efectos sobre terceros, la individualización del acto (tipo, denominación, número y fecha), la fecha de publicación en el Diario Oficial o indicación del medio y forma de publicidad, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 45 y siguientes de la Ley N°19.880, y su fecha, una breve descripción del objeto del acto y un vínculo al texto íntegro y actualizado del documento que lo contiene».</p>
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15) Que, de esta forma, los decretos alcaldicios que producen efectos sobre terceros, dictados por el órgano requerido durante el año 2011, en particular hasta el 21 de octubre del mismo año, así como aquellos relativos a las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios por parte del órgano reclamado, debían encontrarse, por mandato legal, permanentemente a disposición del público, a través de su sitio electrónico o en el sitio de ChileCompra, según corresponda –salvo el acto administrativo de adjudicación de un procedimiento de licitación pública o privada respecto de las contrataciones no sometidas al Sistema de Compras Públicas–.</p>
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16) Que, el 23 de febrero de 2012, este Consejo revisó la información de transparencia activa publicada en el sitio electrónico de la Municipalidad de Algarrobo, disponible en www.municipalidad.algarrobo.cl, particularmente aquella relativa a “Actos y Resoluciones” y “Compras y Licitaciones”.</p>
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17) Que, al acceder a la sección de “Actos y Resoluciones” se despliega un menú que contiene las opciones relativas a “Actos y Resoluciones con Efectos Sobre Terceros”, “Convenios”, “Comisiones de Servicios”, “Llamado a Concurso”, “Permisos Dom”, “Subsidios y Programas Sociales” y “Patentes Comerciales”. Al intentar acceder a cada una de dichas opciones, se constató que sólo se publica información relativa a “Convenios” –que sólo publica copia de los contratos suscritos– y “Permisos Dom” –que, a su vez, sólo publica una nómina de los permisos de ampliación, de obras y recepciones finales otorgados–, también se publica información sobre los beneficiarios de subsidios y programas sociales, pero dicha materia no corresponde a la requerida en la especie. Se hace presente que al intentar revisar la información publicada en la sección “Patentes Comerciales”, el sitio electrónico arroja un error, por lo que no se puede acceder a dicha información. Que, por otro lado, en la sección “Compras y Licitaciones”, la Municipalidad sólo ha publicado las órdenes de compra emitidas por ella durante el curso del año 2011.</p>
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18) Que, de esta forma, debe concluirse que los decretos alcaldicios que producen efectos sobre terceros, dictados por el órgano requerido durante el año 2011, así como aquellos relativos a las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios por parte del órgano reclamado no se encuentran a disposición del público en su sitio electrónico o en alguna dependencia de la Municipalidad.</p>
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19) Que, en caso que la Municipalidad hubiese dado oportuno y estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7°, letras e) y g), de la Ley de Transparencia, así como en el artículo 51, letras e) y g) de su Reglamento, en la forma prevista en las Instrucciones Generales N° 4 y 7 de este Consejo, se habría encontrado en condición de entregar la información indicada en el considerando precedente, en la forma prevista en el citado artículo 15 de la Ley de Transparencia, lo que, a su vez, hubiese implicado la entrega al requirente de una cantidad de decretos inferior a los 3.192 que indica tanto en la respuesta como en sus descargos.</p>
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20) Que, no obstante ello, y atendido el evidente incumplimiento de la Municipalidad respecto de los deberes de transparencia activa, la única forma en que dicho órgano podría satisfacer, en la especie, la solicitud planteada sería a través de la entrega electrónica o material de copia de los decretos alcaldicios requeridos.</p>
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21) Que, a juicio de este Consejo, considerando el elevado número de actos dictados por dicha entidad edilicia durante el año 2011, los que, previo a su entrega, requerirían ser analizados y sistematizados pormenorizadamente, a fin de resguardar, en su caso, datos personales y/o de carácter sensible que ellos pudieran contener, tarea que se vería dificultada atendido los limitados recursos humanos y económicos disponibles para tal finalidad –lo que fue alegado por el órgano reclamado–, en la especie, debe estimarse que se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, razón por la cual, en definitiva, se rechazará el presente amparo.</p>
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22) Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que este Consejo, a efectos de determinar la concurrencia de la causal de reserva aludida en el considerando precedente, no sólo ha tenido a la vista el esfuerzo que significaría para el municipio reclamado la entrega de la información solicitada en la especie, sino que, también, en cuanto ello se inserta en el contexto de múltiples solicitudes previas formuladas por el reclamante ante la Municipalidad de Algarrobo y que han dado lugar a diversos amparos deducidos ante este Consejo, cuya acumulación ha podido implicar una carga especialmente gravosa para dicho municipio.</p>
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23) Que, sin perjuicio de lo indicado en el motivo precedente, y resultando más eficiente y acorde con el principio de máxima divulgación que la Municipalidad reclamada destine sus esfuerzos a dar cumplimiento a los deberes de transparencia activa respecto de los decretos alcaldicios a los que se refiere la solicitud, este Consejo, de oficio y conforme a lo razonado en los considerandos 11°) a 18°) precedentes, requerirá a la Municipalidad de Algarrobo que, dentro del plazo que se fijará en la parte resolutiva, de estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 7°, letras e) y g), de la Ley de Transparencia, así como en el artículo 51, letras e) y g) de su Reglamento, en la forma prevista en las Instrucciones Generales N° 4, 7 y 9, de este Consejo, incorporando en el banner de transparencia activas de su sitio electrónico –de manera completa y actualizada– los decretos alcaldicios que producen efectos sobre terceros, así como aquellos relativos a las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios por parte del órgano reclamado..</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Boris Colja Sirk en contra de la Municipalidad de Algarrobo, por los fundamentos antes desarrollados, sin perjuicio de lo que se indicará en el resuelvo siguiente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo que:</p>
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a) Incorpore en el banner de transparencia activa de su sitio electrónico –de manera completa y actualizada– la información sobre los actos y resoluciones con efectos sobre terceros, así como de las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios para la Municipalidad, en la forma indicada en esta decisión.</p>
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b) Cumpla con lo anterior dentro del plazo de 20 día hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, debiendo informar a este Consejo el plan de trabajo que seguirá para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal precedente, dentro de los primeros 5 días hábiles de dicho plazo, todo ello bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo resuelto en el punto anterior.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Boris Colja Sirk y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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