Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1473-11

Reclamante:	FRANCISCO VARGAS FRICK
Reclamado:	MINISTERIO DE SALUD
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Salud, fundado en que habría recibido una respuesta negativa a su solicitud de información sobre si el MINSAL, a través de cualquiera de sus Subsecretarías u organismos dependientes de la autoridad sanitaria, se encuentra estudiando, redactando o haya concluido el proceso de redacción de una norma técnica, reglamento, protocolo de atención, guía de atención, o como se le denomine o designe, en relación a la Ley Nº 20.470. El Consejo acogió el amparo ya que señaló que en la especie, resulta evidente que el expediente administrativo en donde constan todos los fundamentos y antecedentes que llevaron a la dictación de la norma técnica en cuestión, constituye el soporte de todos los antecedentes previos a la adopción de una medida por la autoridad.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/23/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C917-11 C248-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C1473-11 Entidad pública: Ministerio de Salud Requirente: Francisco Vargas Frick Ingreso Consejo: 29.11.2011 En sesión ordinaria N° 324 de su Consejo Directivo, celebrada el 21 de marzo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1473-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de octubre de 2011 don Francisco Vargas Frick requirió al Ministerio de Salud –en adelante también MINSAL- le informe lo siguiente: a) Si el MINSAL, a través de cualquiera de sus Subsecretarías u organismos dependientes de la autoridad sanitaria, se encuentra estudiando, redactando o haya concluido el proceso de redacción de una norma técnica, reglamento, protocolo de atención, guía de atención, o como se le denomine o designe, en relación a la Ley Nº 20.470. b) En caso que la respuesta al literal a) sea afirmativa, solicita copia del expediente completo mediante el cual se está estudiando o estudió y tramitando o tramitó, dicha norma técnica, reglamento, protocolo de atención, guía de atención o como se le haya denominado o designado. Por su parte, en presentación de 8 de noviembre de 2011, requirió información sobre la posibilidad de redacción, estudio y proceso de una norma, reglamento o guía de atención, en relación a la Ley Nº 20.470. 2) RESPUESTA: El MINSAL respondió a dicho requerimiento, el 10 de noviembre de 2011, señalando lo siguiente: a) «No existe preparación de reglamento para las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.470. Lo que existe en preparación es una Norma Técnica, vinculante para el Sistema Nacional de Servicios de Salud». b) Agrega que «siendo una norma que aún se encuentra en preparación, pudiendo ser objeto de modificaciones y deliberaciones que pueden variar el tenor de las disposiciones finales, es que en atención a lo dispuesto por el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, no es posible entregar aún la información solicitada». 3) AMPARO: Don Francisco Vargas Frick dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 29 de noviembre de 2011 en contra del Ministerio de Salud, fundado en los siguientes argumentos: a) Habría recibido una respuesta negativa a su solicitud de información por afectar ésta el debido cumplimiento de las funciones institucionales. b) Sin embargo, difiere de la causal esgrimida por el MINSAL, toda vez que la información requerida existe en forma de borrador y ya circula y se ha difundido en algunas universidades y gremios que han participado en la discusión sobre la materia. c) Al leer el borrador de la norma técnica, al que tuvo acceso por una vía distinta al MINSAL, no se evidencia ninguna relación que indique que la divulgación del expediente o borrador de la Norma Técnica pueda afectar el cumplimiento de las funciones que le corresponden a dicho ministerio. d) Lo sostenido por el órgano reclamado ocurriría sólo si el Ministerio estuviera planificando cambiar una reglamentación o norma dentro de su ámbito de acción, con el fin de hacerlas más restrictivas, pero manteniendo las autorizaciones concedidas antes de la publicación de la norma. e) La causal esgrimida por el MINSAL corresponde a una excusa para negarle la información, e impide que se pueda contribuir y aportar en la elaboración de la Norma Técnica, con el objetivo de mejorar lo que a su sola lectura evidencia deficiencias técnicas manifiestas susceptibles de ser mejoradas. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 3.380, de 22 de diciembre de 2011, al Subsecretario de Salud Pública. Mediante correo electrónico, de 12 de enero de 2012, el Encargado de Gestión de Solicitudes, de la Unidad de Transparencia, del Ministerio de Salud, presentó sus descargos y observaciones al amparo de la especie, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Reitera, que «en virtud del artículo 20 (sic) Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, estaban en condiciones de denegar la información, ya que la información requerida constituía antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política». b) Asimismo, afirma que el reclamante confundió el literal c) del citado artículo 21 Nº 1, causal que nunca fue argumentada por el ministerio reclamado, como lo indica el solicitante en sus fundamentos. c) Por otra parte, al momento de generarse la solicitud, la Norma Técnica no se encontraba terminada y menos publicada, la que recién fue aprobada el 24 de noviembre de 2011. d) Finalmente, y para conocimiento del solicitante, adjunta la Norma Técnica en comento. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer lugar, cabe señalar, que de acuerdo al artículo 5º de la Ley de Transparencia, toda la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública, salvo que una ley de quórum calificado establezca su reserva de acuerdo a alguna de las causales previstas en el artículo 8º de la Constitución Política. Adicionalmente, el artículo 10 de la Ley señala que el derecho de acceso a la información se extiende a toda información elaborada con presupuesto público. 2) Que, en la especie, en el literal a) de la solicitud se requiere información relativa a la eventual elaboración de una norma técnica, reglamento o protocolo, a propósito de la Ley Nº 20.470, respecto de lo cual, el Ministerio indica en su respuesta, que efectivamente se encuentra en preparación una Norma Técnica, vinculante para el Sistema Nacional de Servicios de Salud. Atendido lo anterior, y el contenido del amparo interpuesto, este Consejo sólo se pronunciará respecto de lo que fuera requerido en el literal b) de la solicitud de información, esto es, copia del expediente mediante el cual se tramitó la mencionada norma técnica. 3) Que, lo solicitado debe analizarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que define el Procedimiento Administrativo como «una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal». A su vez, el inciso 3º de dicha norma señala que «todo el procedimiento deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso». El inciso final de dicha norma establece el deber de llevar un registro actualizado, escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones indicadas. 4) Que, en virtud de lo anterior y sumado al hecho de que –según lo indicado por el MINSAL en su respuesta– al momento de la solicitud se encontraba en preparación una norma técnica, es razonable concluir que obra en poder de dicho ministerio, el expediente –escrito o electrónico- donde consta el procedimiento administrativo cuyo acto terminal corresponde justamente a la dictación de dicha norma técnica; expediente que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 16 de la Ley Nº 19.880, será público, salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia o en otras leyes de quórum calificado. 5) Que, sobre el particular, el MINSAL alega en su respuesta la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, de acuerdo a la cual se podrá denegar, total o parcialmente, el acceso a la información «[c]uando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas». A su vez, el artículo 7º Nº 1, letra b), del Reglamento de la Ley señala que «[s]e entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios». 6) Que, sobre el particular, cabe destacar lo resuelto anteriormente por este Consejo, en cuanto a que deben concurrir dos requisitos copulativos para los efectos de configurar la causal de reserva invocada (aplica criterio presente en las decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09 y C248-10): a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 7) Que, en la especie, resulta evidente que el expediente administrativo en donde constan todos los fundamentos y antecedentes que llevaron a la dictación de la norma técnica en cuestión, constituye el soporte de todos los antecedentes previos a la adopción de una medida por la autoridad, configurándose así el primero de los requisitos enunciados en el considerando anterior. 8) Que, por otra parte, en relación con el segundo de los citados requisitos, cabe hacer presente que, en materia de prueba de causales de secreto o reserva, este Consejo ha señalado (decisiones de amparos Rol A39-09 y C917-11), que dado que de éstas depende la extinción de un deber de entregar la información, la carga de la prueba corresponderá a quien alega su concurrencia, en la especie, el Ministerio de Salud. La pura invocación de la causal, desprovista de prueba suficiente, llevará a rechazar las alegaciones y ordenar la entrega de la información. En efecto, el MINSAL realiza una alegación genérica, sin precisar de forma más detallada de qué manera la entrega de la información solicitada podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones. 9) Que, asimismo, en la propia norma técnica que fuera posteriormente aprobada, se indicó que «con el fin de redefinir los campos de acción de los Profesionales que conforman el Equipo de Salud Oftalmológica –en esta área en particular- y generar protocolos de atención y derivación que aseguren una atención de calidad, se hace necesario precisar el Marco Jurídico que regula los procesos de atención, de manera de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 20.470, así como interpretar correctamente el alcance de la habilitación legal de la actividad que los Tecnólogos Médicos de la mención de Oftalmología tienen en relación con el uso de fármacos ciclopléjicos y anestésicos tópicos», fines que precisamente se encuentran recogidos en la Norma Técnica que fue aprobada por el Ministerio de Salud. En consecuencia, la elaboración de dicha norma se ha debido encuadrar necesariamente dentro de los límites impuestos por la misma Ley Nº 20.470, lo que desvirtúa aún más la alegación efectuada por el MINSAL, no observándose, en consecuencia, de qué manera el conocimiento del expediente solicitado durante la tramitación de la citada norma técnica, pudo haber afectado el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, razón por la cual se acogerá el amparo en este punto. 10) Que, finalmente, con posterioridad a la respuesta entregada por el organismo reclamado, mediante Resolución Exenta Nº 1.102, de 24 de noviembre de 2011, el Ministerio de Salud aprobó la Norma Técnica materia del presente amparo, ampliando el rol del Tecnólogo Médico con mención en Oftalmología, en el manejo de vicios de refracción, situación que fue indicada por el mismo ministerio en sus descargos. Por lo tanto, habiéndose ya publicado la Norma Técnica en cuestión, y la resolución que la aprobó, los fundamentos de dichos documentos son públicos, según lo dispone el mismo artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo de don Francisco Vargas Frick, en contra del Ministerio de Salud, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Subsecretario de Salud Pública: a) Entregar al solicitante una copia del expediente administrativo en donde conste la tramitación de la “Norma Técnica que amplia rol del Tecnólogo Médico con mención en Oftalmología en el manejo de Vicios de Refracción” o, en su defecto, de cualquier documentación, antecedente, información, borrador, oficio y, en general, cualquier documento que obre en su poder y que esté relacionado con la elaboración de la misma. b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Francisco Vargas Frick y al Sr. Subsecretario de Salud Pública. En contra de la presente decisión no procede el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Presidente del Consejo Directivo don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.