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DECISIÓN AMPARO ROL C2105-19</p>
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Entidad pública: Instituto de Previsión Social (IPS)</p>
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Requirente: Miguel Ángel Reyes Poblete</p>
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Ingreso Consejo: 14.03.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra del Instituto de Previsión Social, respecto de la entrega de copia de la resolución que ordena instruir un sumario por los hechos que indica el solicitante. Lo anterior, por cuanto la regla de secreto invocada no resulta aplicable, al no existir un sumario administrativo a la fecha de la solicitud, sino que una investigación sumaria, respecto de la cual no se acreditó la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, en lo que se refiere a que su divulgación puede entorpecer el éxito del procedimiento que lleva a cabo.</p>
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Se ordena al órgano tarjar los datos personales de contexto contenidos en la resolución que permitan la identificación de la funcionaria designada en calidad de investigadora, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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En sesión ordinaria N° 1075 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de febrero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2105-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de febrero de 2019, don Miguel Ángel Reyes Poblete solicitó al Instituto de Previsión Social la siguiente información:</p>
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"1- Resolución que ordena instruir un sumario por la toma de desayuno en horario laboral en IPS Puerto Montt.</p>
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2- Informes previos a dicha instrucción a que se hizo referencia en la prensa".</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de marzo de 2019, por medio de correo electrónico, el Instituto de Previsión Social respondió al requerimiento de información, remitiendo ORD. N° 48985/425/2019, de la División Jurídica y ORD. N° 64/2019, del Departamento Canal Atención Presencial, ambos de fecha 6 de marzo de 2019. A través de este último, se entregó al solicitante copia del protocolo de atención presencial inclusivo, en respuesta al numeral 2 de la solicitud, mientras que, por intermedio del primero, se informa que por Resolución Exenta N° 01-1, del 19 de febrero de 2019, de la Dirección Regional de Los Lagos, se instruyó investigación sumaria por los hechos consultados, y en atención a que el proceso disciplinario se encuentra actualmente pendiente en etapa indagatoria, no resulta posible entregar copia de dicho acto administrativo. Señala que la resolución es el acto que da inicio al sumario administrativo, que encabeza dicho proceso y se encuentra materialmente incorporada al expediente, razón por la que debe mantenerse en reserva.</p>
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Agrega que, a fin de garantizar el resultado de la investigación y el debido proceso, el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo dispone que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa, sin perjuicio de su posterior publicidad, tras su total tramitación.</p>
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Por lo anterior, indica que deniega el acceso a lo requerido en el numera 1 de la solicitud, por las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), y 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 137 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.</p>
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3) AMPARO: El 14 de marzo de 2019, don Miguel Ángel Reyes Poblete dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud, ya que sería secreta la resolución que ordena instruir sumario administrativo.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social, mediante Oficio E6462, de 14 de mayo de 2019 solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada en el numeral 2 de la solicitud de información, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (4°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (5°) señale el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado; y, (6°) para el caso de encontrarse afinado el sumario solicitado, y en el evento de pretender complementar la respuesta a la solicitud de información, remítasela directamente a la parte recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como; por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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Mediante Of. Ord. N° AL005T-0006985, del 30 de mayo de 2019, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, argumentó que la respuesta otorgada satisface el requerimiento de información, pues se proporcionó respuesta excluyéndose únicamente aquello solicitado en el numeral 1, dado que el proceso disciplinario a que alude se encuentra en curso, circunstancia que se encuentra dentro de una causal de secreto o reserva contemplada en la Ley N° 20.285, ello, considerando que por Resolución Exenta N° 01-1, del 19 de febrero de 2019, del Director Regional (S) Los Lagos, se instruyó investigación sumaria, y un día después se realizó la solicitud de información. Indica que las causales de secreto o reserva que aplican al caso se refieren al numeral 1 del requerimiento. Así, la establecida en el N° 5 del artículo 21 de la Ley 20.285, se configura dado que el inciso 2° del artículo 137 de la Ley N° 18.834, dispone que "El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". Explica que es aplicable esta causal, en base a lo que dispone el artículo 1 ° transitorio de la Ley de Transparencia.</p>
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Luego, tratándose de la causal establecida en la letra b), del N° 1, del artículo 21, de la Ley de Transparencia, hace presente que el carácter de secreto del sumario a que se refiere la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, además de cautelar el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Luego, dado que el expediente sumarial contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución o medida, cabe aplicar la causal referida.</p>
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A mayor abundamiento, agrega que resulta sencillo imaginar la vulneración al carácter de secreto del sumario no afinado en el presente caso, ya que los hechos objeto de investigación fueron extensamente divulgados en la prensa, lo cual permite concluir que se podrían divulgar los antecedentes previos a la adopción de una decisión, obstaculizándose así, la labor del IPS. Vulnerar el carácter de la investigación sumaria, atenta directamente contra la decisión que se pueda tomar al respecto.</p>
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Junto con lo anterior, y dado que el caso concreto fue excesivamente exhibido en los medios de comunicación, permite concluir que los antecedentes previos a la toma de una justa decisión podrían verse teñidos por una nueva exposición, lo cual vulneraría la normativa vigente junto con la posibilidad de influir en la decisión final que pueda recaer sobre la investigación.</p>
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Informa que, actualmente la investigación sumaria se encuentra para la vista del Fiscal designado, pues ya concluyó el término probatorio, y que, posteriormente, se procederá con la notificación correspondiente. Dado que el sumario no se encuentra afinado según lo expuesto en el numeral anterior, no es posible complementar ni remitir directamente la información al recurrente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo se circunscribe a la falta de entrega de lo requerido en el primer numeral de la solicitud del reclamante, esto es, copia de la "Resolución que ordena instruir un sumario por la toma de desayuno en horario laboral en IPS Puerto Montt", la cual fue denegada por el órgano, al entender configuradas las casuales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 137 de la ley N° 18.884, que aprueba el Estatuto Administrativo.</p>
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2) Que, en este contexto, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, luego, respecto de la investigación sumaria instruida por la Resolución Exenta N° 01-1, del 19 de febrero de 2019, emitida por el Director Regional (S) del IPS región de Los Lagos, cabe tener presente que, este Consejo, en las decisiones de amparo roles C938-12 y C744-17, entre otras, razonó que "(...) la causal de secreto contemplada en el inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo, que expresa: ‘El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa’ (...) no se divisa por qué esta regla debe extenderse a un procedimiento administrativo distinto de él, como la investigación sumaria, pues los casos de secreto o reserva son reglas excepcionales en tanto limitan el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública. Ello impide aplicarlas analógicamente a un procedimiento distinto, como la investigación sumaria, como se indicó en el considerando 5° de la decisión Rol C15-10, lo que llevará a rechazar esta causal de reserva", fundamentos por los cuales no puede denegarse la entrega de la información requerida por el solicitante, con la sola invocación del mencionado artículo 137 del Estatuto Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que las investigaciones sumarias pueden llegar a considerarse secretas bajo razones semejantes a las de un sumario, no porque exista una norma que así lo declare específicamente, sino porque eventualmente pueda concurrir, en el caso concreto, la aplicación de alguna causal de reserva contemplada en la Ley de Transparencia, lo que, como veremos, no ocurre en el presente caso.</p>
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4) Que, en efecto, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable, pero con suficiente especificidad para justificar la reserva. En la especie, la requerida no ha acompañado antecedentes suficientes que permitan a este Consejo, tener por configurada la concurrencia de las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), y N° 5, de la Ley de Transparencia, o estimar plausible su alegación y sostener, de dicho modo, que por el hecho de divulgarse la información pedida en los términos planteados, se afectará el desarrollo del procedimiento punitivo en curso, o en su defecto, del posterior sumario administrativo que eventualmente pudiera iniciarse. En efecto, la reclamada se ha limitado únicamente a señalar el estado actual del procedimiento, y enunciar que el sumario es secreto por las normas que cita, haciendo referencia al carácter mediático que tuvieron los hechos que motivaron la investigación sumaria, obviando pormenorizar el modo en que dicha investigación podría verse afectada, de conocerse la información objeto del presente amparo.</p>
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5) Que, de lo anterior, aparece claro que, al no existir un proceso de sumario administrativo vigente a la fecha de la solicitud de información, no era procedente que la misma se denegara bajo la causal de secreto del artículo 137 del Estatuto Administrativo, resultando por ello injustificada la negativa del órgano. En este sentido, si bien, el documento pedido formaría parte de un procedimiento administrativo cuya resolución se encuentra pendiente, la reclamada no ha aportado antecedente alguno destinado a acreditar que su divulgación afecte el cumplimiento de sus funciones, en orden a, por ejemplo, poner en riesgo el éxito de la investigación. Por lo anterior, se acogerá el amparo, ordenando la entrega de la información requerida, tarjándose los datos personales de contexto, que permitan la identificación de la funcionaria a quien se designa para instruir la investigación sumaria, ya que el conocimiento de dicho antecedente tendría la potencialidad de llegar a afectar el desarrollo del procedimiento.</p>
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6) Que, en consecuencia, en virtud de lo señalado precedentemente, y tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual se ha rechazado la concurrencia de las causales de reserva del artículo 21, N° 1, letra b), y N° 5, de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto incorporados en la resolución que permitan la identificación de la funcionaria designada en calidad de investigadora, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Miguel Ángel Reyes Poblete en contra del Instituto de Previsión Social, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del Instituto de Previsión Social, que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de "Resolución que ordena instruir un sumario por la toma de desayuno en horario laboral en IPS Puerto Montt".</p>
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Para lo anterior, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la resolución que permitan identificar a quien fue designada en calidad de investigadora.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Miguel Ángel Reyes Poblete y al Sr. Director Nacional del Instituto de Previsión Social.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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