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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1491-11</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Justicia</p>
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Requirente: Francisco Fuenzalida Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 05.12.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 325 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de marzo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1491-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y, los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Francisco Fuenzalida Valdés, el 22 de octubre de 2011, por medio de la solicitud N° AK001W-0001301, solicitó al Ministerio de Justicia (en adelante, también e indistintamente “el Ministerio”) que le informara si se ha ordenado la evaluación técnica y/o jurídica de algún predio en la comuna de Chillán y/o de Chillán Viejo para la construcción de la cárcel de Chillán y que, de ser efectivo, se le otorgara copia del oficio, memorándum, correo, decreto o documento que así lo ordene.</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Justicia, por medio del Ordinario N° 8.164, de 18 de noviembre de 2011, dio respuesta al requirente en los siguientes términos:</p>
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a) Remitió copia de los siguientes documentos emitidos por dicha Secretaría de Estado a través de los cuales se solicita evaluación respecto de predios para la construcción de un recinto penitenciario en la Provincia de Ñuble (lo que incluye las comunas de Chillán y Chillán Viejo):</p>
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i. Oficio Ordinario N° 1.264, de 12 de febrero de 2007, emitido por la Jefa (S) de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia de la época, doña Beatriz Barrera Maffioletti.</p>
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ii. Oficio Ordinario N° 7.044, de 27 de octubre de 2008, emitido por el Sr. Subsecretario de Justicia de la época, don Jorge Frei Toledo.</p>
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iii. Oficio Ordinario N° 8.269, de 18 de diciembre de 2008, emitido por el entonces Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia, don Luis Horacio Rojas M.</p>
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iv. Memorándum N° 103, de 8 de marzo de 2010, emitido por la entonces Jefa de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia, doña Margarita Madrid Muñoz.</p>
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v. Oficio Ordinario N° 2.911, de 28 de abril de 2010, emitido por el Sr. Felipe Bulnes Serrano, Ministro de Justicia de la época.</p>
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vi. Oficio Ordinario N° 7.976, de 11 de noviembre de 2010, emitido por el Sr. Felipe Bulnes Serrano, Ministro de Justicia de la época.</p>
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vii. Oficio Ordinario N° 708, de 28 de enero de 2011, emitido por el Sr. Felipe Bulnes Serrano, Ministro de Justicia de la época.</p>
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b) Le informa, además, que, a la fecha, aún se encuentra pendiente la dictación del decreto de compra del inmueble por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, de modo que el procedimiento de compra del inmueble para la construcción de un recinto penitenciario se encuentra pendiente. Agrega que, la información enviada ya le ha sido remitida, conforme consta en el Oficio Ordinario N° 5.134, de 26 de julio de 2011, en cumplimiento de lo resuelto por el Consejo para la Transparencia en la Decisión del Amparo Rol C232-11.</p>
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3) AMPARO: Don Francisco Fuenzalida Valdés, el 30 de noviembre de 2011, presentó en la Gobernación Provincial de Ñuble, amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Justicia, el cual ingresó a este Consejo el 5 de diciembre de 2011, fundado en que la respuesta dada a su solicitud de información es incompleta, puesto que no se enviaron los documentos que se mencionan en los oficios entregados.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Ministro de Justicia, mediante Oficio N° 3.294, de 16 de diciembre de 2011, documento a través del cual, además, se le requirió especialmente que al momento de presentar sus descargos dé cuenta de las razones por las cuales no se acompaña a su respuesta los documentos detallados en los actos administrativos remitidos al recurrente, y que serían parte integrante de los mismos. Al respecto, la Subsecretaria de Justicia, por medio del Ordinario N° 308, de 16 de enero de 2012, ingresado a este Consejo el día 17 del mismo mes y año, evacuó el traslado conferido, solicitando el rechazo del presente amparo, formulando, además, los siguientes descargos u observaciones:</p>
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a) Don Francisco Fuenzalida Valdés, el 21 de enero de 2011, formuló dos solicitudes de información, de igual tenor, ante esta Secretaría de Estado, solicitado que se le «[i]nforme si se ha ordenado la evaluación técnica y/o jurídica de algún sitio en la comuna de Chillán Viejo para la construcción de la cárcel de Chillán. De ser efectivo, solicito copia del oficio, memorándum, decreto o documento respectivo que así lo ordenen», las que fueron contestadas a través del Ordinario N° 1.228, de 16 de febrero de 2011, comunicándole que se enviaba a su correo electrónico una minuta que contiene el listado de terrenos que se han tenido a la vista y que se han dado a conocer por dicho órgano en sede jurisdiccional en razón de recursos de protección informados por el Ministerio de Justicia, no pudiendo entregar mayores antecedentes puesto que el procedimiento de compra de un terreno para destinarlo al emplazamiento de un recinto penitenciario se encontraba en trámite.</p>
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b) El requirente, el 23 de febrero de 2011, interpuso en la Gobernación de la Provincia del Ñuble un recurso de amparo a su derecho de acceso a la información por estimar que esta Cartera de Estado le habría otorgado una respuesta negativa a su solitud de información, el cual dio lugar al procedimiento rol C232-11. En el curso de dicho amparo, esta Secretaría de Estado evacuó el traslado conferido por el Consejo, haciendo presente la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por no haberse concluido el procedimiento encaminado a la compra de un terreno para el emplazamiento de un recinto penitenciario.</p>
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c) A través de la decisión del Amparo C232-11, de 21 de junio de 2011, el Consejo para la Transparencia acogió parcialmente el amparo deducido por el Sr. Fuenzalida Valdés, requiriendo al Sr. Ministro de Justicia que entregue a don Francisco Fuenzalida Valdés copia de todos aquellos oficios, memorándums, decretos o documentos por medio de los cuales se haya ordenado, a los funcionarios de dicho órgano o a los organismos involucrados en el proceso de selección de un inmueble para construir un nuevo recinto penitenciario en la comuna de Chillán Viejo, evaluar los predios indicados en la nómina ya entregada al requirente.</p>
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d) El Ministerio, a través del Ordinario N° 5.134, de 26 de julio de 2011, dio cumplimiento a lo resuelto por el Consejo para la Transparencia, haciendo entrega de los documentos indicados en la decisión del Amparo C232-11, enviando copia del cumplimiento, mediante correo electrónico de igual fecha, al Consejo.</p>
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e) Con posterioridad, el 22 de octubre de 2011, el señor Fuenzalida Valdés ingresó una nueva solicitud de información, de idéntico tenor a la que fuera efectuada en enero del mismo año y que diera lugar al amparo C232-11, respecto del cual el Ministerio, mediante Ordinario N° 8164, de 18 de noviembre de 2011, dio respuesta al requirente haciéndole entrega, por segunda vez, de los documentos solicitados.</p>
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f) Habiéndose entregado al requirente, en dos oportunidades distintas, los documentos requeridos –en cumplimiento a la decisión del amparo C232-11 y dando respuesta a la solicitud que ha dado origen al presente amparo– no existe en la petición formulada por el Sr. Fuenzalida Valdés ante el Consejo para la Transparencia objeto alguno, careciendo su pretensión de un elemento esencial, por lo que no hay una pretensión válida, y este amparo debe ser desestimado.</p>
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g) Sostiene que no existiendo otros antecedentes que ordenen la evaluación técnica o jurídica de terrenos para la construcción de un recinto penitenciario en la Provincia del Ñuble, resulta imposible enviar al requirente información diversa a la entregada, puesto que no la hay, agregando que si lo que pretende es obtener copia de documentos diversos a los solicitados en su requerimiento, no es ésta la vía idónea para ser requeridos, pudiendo ejercer nuevamente su derecho a acceder a la información pública respecto de los documentos que estime pertinentes.</p>
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h) Acompaña copia de los documentos en que sustenta sus dichos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en la especie, se ha solicitado al órgano requerido que informara si éste ha ordenado o no la evaluación técnica y/o jurídica de algún predio en la comuna de Chillán y/o de Chillán Viejo para la construcción de la Cárcel de Chillán y que, en caso afirmativo, se otorgara copia del oficio, memorándum, correo, decreto o documento que así lo ordene. Al respecto, el órgano requerido remitió al Sr. Fuenzalida Valdés copia de una serie de documentos en que se solicita la evaluación de predios para la construcción de un recinto penitenciario en la Provincia de Ñuble (la que incluye las comunas de Chillán y Chillán Viejo) y, además, le informó que aún se encuentra pendiente la dictación del decreto de compra del inmueble por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, de modo que el procedimiento de compra del predio para la construcción del recinto penitenciario en comento se encuentra pendiente.</p>
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2) Que, el presente amparo ha sido deducido en contra del Ministerio de Justicia debido a que dicho órgano no habría otorgado al requirente copia de los antecedentes mencionados en los documentos que le fueron entregados, los cuales corresponden a evaluaciones practicadas por los órganos técnicos que han participado en la búsqueda y selección de inmuebles para construir el recinto penitenciario mencionado en la solicitud del requirente, antecedentes de dichos predios, certificados de factibilidad eléctrica y de agua, certificados de nacimiento, de antecedentes y de matrimonio de los propietarios de algunos de los predios mencionados, estudios de títulos, las condiciones de las ofertas, etc.</p>
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3) Que, del tenor de la solicitud formulada por el Sr. Fuenzalida Valdés, no es posible concluir que éste haya requerido al Ministerio de Justicia copia de los documentos que, en el presente amparo, sostiene que no le fueron entregados, ya que su requerimiento se restringe a los documentos por medio de los cuales se ha ordenado la evaluación técnica y/o jurídica de algún predio en la comuna de Chillán y/o de Chillán Viejo para la construcción de la cárcel de Chillán, los que, en definitiva, le fueron entregados oportunamente por el órgano reclamado a través del oficio Ordinario N° 8164, de 18 de noviembre de 2011, según dan cuenta los antecedentes aportados por los intervinientes del presente procedimiento.</p>
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4) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que ya existen pronunciamientos de este Consejo en cuanto a que los documentos a que se refiere el presente amparo son reservados –por las razones que se expresarán en los considerandos siguientes–, los cuales se encuentra contenidos en las decisiones de los amparos C964-10 y C232-11.</p>
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5) Que, si bien en la especie el órgano requerido no ha invocado expresamente ninguna causal de secreto o reserva, este Consejo estima que cuando ha señalado en su respuesta que el Ministerio de Bienes Nacionales aún no ha dictado el decreto de compra del inmueble para la construcción del recinto penitenciario en comento y que dicho procedimiento de compra se encuentra pendiente, cabe entender que se está invocando la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, conforme a la cual se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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6) Que, sobre el particular, cabe tener presente que la causal de secreto o reserva aludida en el considerando precedente exige la concurrencia de dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal, a saber:</p>
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a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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7) Que, según lo expresado en las decisiones indicadas en el motivo anterior, el procedimiento destinado a seleccionar el inmueble para construir un nuevo recinto penitenciario en la comuna de Chillan o en la de Chillán Viejo, se puede subdividir en dos etapas claramente diferenciadas, una de ellas a cargo del órgano requerido y la otra a cargo del Ministerio de Bienes Nacionales. En la primera de las etapas indicadas, los equipos técnicos del Ministerio de Justicia y de los organismos involucrados en el proceso, buscan de manera directa un predio que reúna las características necesarias para la construcción del recinto penitenciario y los requisitos legales para ser adquirido por el Fisco y, una vez que el Ministerio de Justicia selecciona el inmueble que considera idóneo para el fin ya indicado, dicha cartera debe solicitar al Ministerio de Bienes Nacionales que realice el estudio de los títulos de dominio del inmueble y del cumplimiento de los requisitos que se señalan en los artículos 30 y 31 del D.L. N° 1939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, acompañando a su solicitud «un preinforme acerca de los títulos de dominio de la propiedad y un proyecto de la escritura pública que corresponda. Sin perjuicio de lo anterior, adjuntarán los documentos y certificados que comprueben la idoneidad de los respectivos títulos a fin de que el Ministerio se pronuncie en definitiva».</p>
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8) Que, la búsqueda de inmuebles realizada por el Ministerio de Justicia, corresponde a un procedimiento no reglado –toda vez que no hay norma legal ni reglamentaria que lo regule–, y, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del D.L. N° 1939, la decisión final respecto de la compra del bien raíz solicitado por dicha cartera corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales, lo que ha sido confirmado por el criterio expuesto por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 57.215, de 29 de noviembre de 2006, que, además, le asigna a los antecedentes así reunidos el carácter de actos preparatorios de la compra directa que en definitiva se realice .</p>
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9) Que, en cuanto al segundo de los requisitos enunciados, aún cuando el órgano requerido nada ha dicho en sus descargos, este Consejo estima necesario tener presente lo señalado por la Subsecretaría de Justicia con ocasión del amparo Rol C964-10 –relativo a la solicitud de copia íntegra de las carpetas de tres ofertas de tres predios realizadas en el curso del proceso destinado a la adquisición, por parte del Ministerio de Justicia de un terreno a fin de destinarlo a la construcción de una mega cárcel en la Provincia de Ñuble–, en el sentido de que los documentos solicitados afectarían sus funciones, toda vez que al conocerse las condiciones propuestas por los oferentes en un procedimiento inconcluso podrían generar variaciones o imponerse condiciones de compra más onerosas o gravosas para dicha Cartera. Por su parte, el considerando 5°) de dicha decisión sostuvo que «debe considerarse que el procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Justicia tenía por objeto estudiar las ofertas formuladas respecto de distintos inmuebles ubicados en la Provincia de Ñuble, las que sólo han sido conocidas y evaluadas por dicha Cartera de Estado –según se desprende de los informado por el órgano requerido–, de modo que cada uno de los oferentes sólo ha conocido los términos en que se verificó su propia oferta».</p>
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10) Que, asimismo, el considerado 6°) de la decisión del amparo Rol C964-10 considera que «[a]l Ministerio de Justica se le impone el deber de velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición del terreno para construir el centro penitenciario en comento, atendido especialmente lo dispuesto en la parte final del artículo 30 del D.L. 1.939, conforme al cual el gasto que origine la compra de un bien raíz se imputará al ítem respectivo del presupuesto del Servicio correspondiente. Por lo anterior resulta plausible que, conocidas todas las ofertas y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes en dicho proceso, la compra de dicho inmueble pueda verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales, por la concurrencia de factores externos derivados precisamente de tal publicidad, tales como la modificación de los términos acordados con el propietario seleccionado (aumento del precio o de la modalidad de pago, por ej.) o el ofrecimiento de condiciones más favorables por parte de los propietarios no seleccionados, entre otras», lo que, en definitiva, llevó a este Consejo a acoger lo sostenido en este punto por la Subsecretaría de Justicia y, por lo tanto, a tener por configurada la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, por las razones expuestas, se rechazará el presente amparo, deducido por don Francisco Fuenzalida Valdés en contra del Ministerio de Justicia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Francisco Fuenzalida Valdés en contra del Ministerio de Justicia, por los fundamentos antes desarrollados.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Francisco Fuenzalida Valdés y a la Sra. Subsecretaria de Justicia. Lo anterior, sin perjuicio de remitir la presente decisión al reclamante a través del correo electrónico fuenzalida60@yahoo.es, señalado a efectos de su notificación.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia, salvo en lo que respecta al rechazo de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Presidente del Consejo Directivo don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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