Decisión ROL C2247-19
Reclamante: NICOLE CAMILLI SANTIAGO  
Reclamado: DIRECCIÓN DE ARQUITECTURA DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS  
Resumen del caso:

Se acoge el amparo deducido en contra de la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, ordenando entregar la información reclamada relativa al contrato denominado "Construcción Centro Gabriela Mistral, Etapa II" a cargo de la empresa ECISA. Lo anterior, por cuanto tenidos a la vista los antecedentes reclamados, se desestiman las causales de reserva alegadas por el órgano, relativa a que lo solicitado se trataría de antecedentes necesarios para defensas jurídicas, al no acreditarse una afectación a las funciones del servicio, particularmente, a su estrategia judicial en algún juicio presente o eventual.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 2/5/2020  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
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Descriptores analíticos: Obras Públicas (Vialidad)  
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C2247-19</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas</p> <p> Requirente: Nicole Camilli Santiago</p> <p> Ingreso Consejo: 21.03.2019</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge el amparo deducido en contra de la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, ordenando entregar la informaci&oacute;n reclamada relativa al contrato denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot; a cargo de la empresa ECISA.</p> <p> Lo anterior, por cuanto tenidos a la vista los antecedentes reclamados, se desestiman las causales de reserva alegadas por el &oacute;rgano, relativa a que lo solicitado se tratar&iacute;a de antecedentes necesarios para defensas jur&iacute;dicas, al no acreditarse una afectaci&oacute;n a las funciones del servicio, particularmente, a su estrategia judicial en alg&uacute;n juicio presente o eventual.</p> <p> Al efecto, se sigue lo resuelto en las decisiones C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras.</p> <p> El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1070 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de enero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C2247-19.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 07 de febrero de 2019, do&ntilde;a Nicole Camilli Santiago solicit&oacute; a la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas la siguiente informaci&oacute;n relativa al contrato denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot; cuya ejecuci&oacute;n estaba a cargo de la empresa ECISA: &quot;toda la informaci&oacute;n del contrato: adjudicaci&oacute;n, modificaciones aprobadas, estados de pago, facturas, comunicaciones entre el Mandante y la Empresa, Libros de Obra, Libro de Comunicaciones, informes emitidos por el contratista y por la Inspecci&oacute;n Fiscal, protocolos o actas de recepci&oacute;n, programas de obra y actualizaciones, informe preparado por el DITUC. En el caso que la informaci&oacute;n solicitada implique un volumen importante de documentos, solicita que sea remitida en formato digital o en papel, en cuyo caso, pide me informen los costos de reproducci&oacute;n que sean necesarios.</p> <p> 2) RESPUESTA: La Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n mediante resoluci&oacute;n D.A. (EX) N&deg; 269, de fecha 08 de marzo de 2019, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis, que deniega parcialmente lo solicitado, ya que parte de lo requerido contiene antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales, seg&uacute;n lo estipulado en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra a) de la Ley de Transparencia, por las razones:</p> <p> a) Mediante resoluci&oacute;n judicial del 5&deg; Juzgado Civil de Santiago de fecha 11 de septiembre de 2018, se decret&oacute; el proceso de liquidaci&oacute;n concursal forzosa de la empresa Agencia Ecisa Chile Compa&ntilde;&iacute;a General de Construcciones S.A., design&aacute;ndose como Liquidadora Titular a do&ntilde;a Mar&iacute;a Loreto Ried Undurraga.</p> <p> b) En la Junta Constitutiva de Acreedores, celebrada el d&iacute;a 24 de octubre del a&ntilde;o reci&eacute;n pasado, consta la cuenta escrita del Liquidador, en la que en relaci&oacute;n al contrato Construcci&oacute;n Centro Cultural Gabriela Mistral, Etapa 11, se&ntilde;ala que se objetar&aacute; la liquidaci&oacute;n del contrato y se solicitar&aacute; la reconsideraci&oacute;n del dictamen N&deg; 21854 de 2018 de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica.</p> <p> c) Adicionalmente, hasta la fecha se han presentado diversas demandas laborales de extrabajadores de la empresa contratista antes referida, las que se han dirigido en contra del Ministerio de Obras de Obras P&uacute;blicas y tambi&eacute;n se ha demandado civilmente a esta Secretar&iacute;a de Estado, por subcontratistas que se desempe&ntilde;aron en la obra, como es el caso de la demanda interpuesta por la empresa Constructora e Inmobiliaria Asfalto Ltda., causa Rol 11937-2018.</p> <p> d) Que, en los juicios mencionados como en las gestiones que se han anunciado por la Liquidadora titular de la liquidaci&oacute;n de la empresa deudora, se deber&aacute; hacer uso de los antecedentes requeridos para la defensa jur&iacute;dica o judicial de los intereses fiscales.</p> <p> e) Por lo anterior se configura la causal de reserva invocada en forma parcial, por lo que procede s&oacute;lo la entrega de la informaci&oacute;n relativa a la adjudicaci&oacute;n y modificaciones aprobadas de la obra denominada &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral Etapa 2&quot;, y que corresponde a las resoluciones que detalla.</p> <p> 3) AMPARO: El 21 de marzo de 2019, do&ntilde;a Nicole Camilli Santiago dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, fundado en que recibi&oacute; respuesta incompleta a su solicitud de informaci&oacute;n, fundado en que concurrir&iacute;a la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra a) de la Ley de Transparencia respecto de la informaci&oacute;n denegada. Agrega, que no concurren los elementos exigidos para que se configure dicha causal de secreto, por lo que debe ordenarse entregar la totalidad de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas mediante oficio N&deg; E6688, de fecha 17 de mayo de 2019. Se solicit&oacute; expresamente al &oacute;rgano: indique las razones por las cuales la solicitud de informaci&oacute;n no habr&iacute;a sido atendida oportunamente; se refiera, espec&iacute;ficamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada; se&ntilde;ale c&oacute;mo la entrega de la informaci&oacute;n reclamada afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano que usted representa, espec&iacute;ficamente, informe en qu&eacute; medida su acceso ir&iacute;a en desmedro de la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jur&iacute;dica y judicial, explicando c&oacute;mo dicha documentaci&oacute;n est&aacute; destinada a respaldar la posici&oacute;n del &oacute;rgano ante una controversia de car&aacute;cter jur&iacute;dico; y, informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvi&oacute; de fundamento para denegar la entrega de la informaci&oacute;n reclamada.</p> <p> El &oacute;rgano reclamado, a trav&eacute;s de oficio Ord. N&deg; 648, de fecha 04 de junio de 2019, complementando por correo electr&oacute;nico de fecha 06 de junio de 2019, formul&oacute; sus descargos u observaciones, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, que se deneg&oacute; parcialmente la informaci&oacute;n pedida, proporcion&aacute;ndole a la peticionaria el acto administrativo que adjudic&oacute; el contrato de construcci&oacute;n de obra p&uacute;blica denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot;, a la empresa Agencia Ecisa Chile Compa&ntilde;&iacute;a General de Construcciones S.A., en adelante ECISA, as&iacute; como los que sancionaron las 11 reformas que se introdujeron a ese acuerdo de voluntades durante su vigencia. Hace presente que el resto de la documentaci&oacute;n sobre la que versaba aquella petici&oacute;n fue denegada, por estimar que a su respecto se configura la causal prevista en el del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra a) de la Ley de Transparencia, por cuanto lo pedido se tratar&iacute;a de antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales, por las razones que pasa a exponer:</p> <p> a) En este sentido, a modo de contexto general, explic&oacute; que la obra &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral Etapa 2&quot; se encontraba sometida al DS MOP N&deg; 75 de 2004, Reglamento para Contratos de Obras P&uacute;blicas (RCOP); a lo dispuesto en la Resoluci&oacute;n DGOP N&deg; 258 de 2009, que modifica Resoluci&oacute;n DGOP N&deg; 48 de 2009, sobre Bases Administrativas para Contratos de Obras P&uacute;blicas, Construcci&oacute;n y Conservaci&oacute;n y Fija texto refundido de la citada Resoluci&oacute;n y sus modificaciones; a lo establecido en el Anexo Complementario aprobado mediante Resoluci&oacute;n Exenta DGOP N&deg; 2740 de 24 de junio de 2015, en las especificaciones t&eacute;cnicas, planos y los dem&aacute;s antecedentes que conformaron el respectivo pliego del proceso concursal al que se convoc&oacute;.</p> <p> La obra en cuesti&oacute;n fue adjudicada a la empresa ECISA a trav&eacute;s de la Resoluci&oacute;n DGOP N&deg; 161 del 09 de octubre de 2015, acto administrativo que fue tomado raz&oacute;n con fecha 27 de noviembre del mismo a&ntilde;o antes indicado, por un monto ascendente a $29.625.737.867.- IVA incluido, para que fuera ejecutada a suma alzada, en un plazo de 540 d&iacute;as corridos.</p> <p> Bajo las condiciones que se establecieron en los antecedentes antes indicados, ECISA se oblig&oacute; a construir, en t&eacute;rminos muy generales y sint&eacute;ticos, una edificaci&oacute;n con una superficie aproximada de 15.964,52 m2, con el detalle que indica. El contrato durante su ejecuci&oacute;n sufri&oacute; 11 reformas, por las que, con el fin de llevar a un mejor t&eacute;rmino la obra contratada se pactaron las modificaciones de las obras previstas, la ejecuci&oacute;n de obras nuevas o extraordinarias, la disminuci&oacute;n de ciertas partidas constructivas y el aumento del plazo originalmente convenido, variaciones que han sido debidamente aprobadas por los siguientes actos administrativos que se&ntilde;al&oacute;, y que proporcion&oacute; al solicitante en su respuesta junto con la resoluci&oacute;n de adjudicaci&oacute;n de la obra.</p> <p> Las modificaciones mencionadas, implicaron el aumento en 358 d&iacute;as corridos del plazo primitivamente acordado e incrementaron el monto del contrato, a la suma de $ 30.195.933.746.-, IVA incluido.</p> <p> b) Sobre la situaci&oacute;n actual del contrato, se&ntilde;al&oacute; que el avance de las obras present&oacute; siempre un retraso respecto de lo programado, situaci&oacute;n a la que se uni&oacute; el incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales e incumplimientos de &iacute;ndole comercial con proveedores de materiales y subcontratistas. Dado la virtual paralizaci&oacute;n de las obras y las nulas posibilidades de que la empresa pudiera revertir la situaci&oacute;n por incapacidades t&eacute;cnicas y econ&oacute;micas, se adopt&oacute; la decisi&oacute;n de poner t&eacute;rmino anticipado al contrato, esto fundado en lo dispuesto en el literal d) del art&iacute;culo 151 del DS MOP N&deg; 75/2004, lo que se sancion&oacute; mediante Resoluci&oacute;n DGOP N&deg; 49 del 15 de mayo de 2018. Por su parte, la empresa ECISA no desconoc&iacute;a los retardos existentes en el avance de la obra, los que atribu&iacute;a a la necesidad de introducirle mejoras t&eacute;cnicas y a la ejecuci&oacute;n de obras que est&aacute;n fuera del alcance del contrato y que no se han reconocido como extraordinarias, todo lo que suma la cifra de $8.574.457.601.</p> <p> c) Casi paralelamente al t&eacute;rmino anticipado, el 08 de mayo de 2018, ECISA solicit&oacute; el inicio de Procedimiento Concursal de Reorganizaci&oacute;n, proceso radicado en el 5&deg; Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol N&deg; C13756-2018. Solicitud que se acogi&oacute; por el citado Tribunal con fecha 23 de mayo de 2018, la que finalmente fracas&oacute; y motiv&oacute; que el Tribunal, mediante resoluci&oacute;n de fecha 11 de septiembre de 2018, decretara el proceso de liquidaci&oacute;n concursal forzosa de dicha empresa.</p> <p> d) En relaci&oacute;n a conflictos o problem&aacute;ticas generadas durante el desarrollo del contrato y con posterioridad a la sanci&oacute;n de su t&eacute;rmino anticipado se pueden mencionar las de &iacute;ndole laboral en primer lugar. En este sentido la empresa ECISA comenz&oacute; a presentar problemas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, lo que redund&oacute; en que durante el a&ntilde;o 2017, en los meses de agosto y septiembre, no se pudieran cursar los respectivos estados de pago, reteni&eacute;ndose los dineros en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 183-C del C&oacute;digo del Trabajo y 131 y 132 del Reglamento para Contratos de Obras P&uacute;blicas, con los que el MOP pag&oacute; las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones previsionales a las instituciones correspondientes. Esta misma situaci&oacute;n se repiti&oacute; en los meses de octubre y noviembre del a&ntilde;o 2017, sin embargo, la empresa logr&oacute; cumplir con las remuneraciones e imposiciones.</p> <p> En el transcurso del a&ntilde;o 2018, la empresa present&oacute; constantes incumplimientos en el pago de las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones previsionales, las que en su gran mayor&iacute;a fueron solventadas por el MOP con cargo a los estados de pago pendientes y retenciones del contrato.</p> <p> Pese a los esfuerzos desarrollados por este Servicio, se han deducido m&aacute;s de 60 demandas laborales por ex trabajadores de ECISA, en las que se reclama la responsabilidad del MOP como mandante de la obra o empresa principal, las que est&aacute;n a cargo del Consejo de Defensa del Estado, entidad que ha asumido la defensa de los intereses fiscales comprometidos.</p> <p> e) Reclamaciones de la empresa ECISA: La empresa contratista, previo al t&eacute;rmino anticipado del contrato, dedujo reclamaciones ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, ascendentes a $8.574.457.601.-, por distintos conceptos que a su juicio deb&iacute;an ser reconocidos y pagados por el MOP, los que derivan de los siguientes aspectos que indica.</p> <p> Es del caso hacer presente que, a consecuencia de estas reclamaciones, la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica emiti&oacute; el dictamen N&deg; 21854 del a&ntilde;o 2018, que es justamente el que anuncia la Sra. Liquidadora del proceso de Liquidaci&oacute;n Forzosa, que solicitar&aacute; su reconsideraci&oacute;n.</p> <p> f) Por lo anterior, al emitir la respuesta al solicitante, se determin&oacute; que en el caso concreto, el requerimiento presentado, versa parcialmente sobre antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales y que por tanto, se configura la causal de reserva que la normativa prev&eacute; ante estas situaciones.</p> <p> Lo anterior, por cuanto en el evento que la Liquidadora, en su calidad de representante legal de la empresa Agencia Ecisa Chile Compa&ntilde;&iacute;a General de Construcciones S.A., materialice las reclamaciones, en v&iacute;a administrativa o judicial, destinadas la recuperaci&oacute;n de los $9.704.010.545.- que inform&oacute; a la Junta de Acreedores de la referida empresa, sin lugar a dudas se trabar&aacute; una controversia de naturaleza jur&iacute;dica, en la que toda la informaci&oacute;n requerida, ser&aacute; la base y sustento de las defensas que deber&aacute; desarrollar la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, sea directamente o a trav&eacute;s de la intervenci&oacute;n del Consejo de Defensa del Estado, no pudiendo existir duda a su juicio respecto de esa circunstancia, ya que toda la discusi&oacute;n se centrar&aacute; en los antecedentes contractuales y los relativos al cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes, los que se manifiestan, entre otros documentos, en los estados de pago, facturas, comunicaciones entre el Mandante y la Empresa, Libro de Obra, Libro de Comunicaciones, informes emitidos por el Contratista y por la Inspecci&oacute;n Fiscal, protocolos o actas de recepci&oacute;n, programas de obra y actualizaciones, que no son otros antecedentes que lo que se nos han solicitado por la requirente.</p> <p> As&iacute;, hace presente que la Liquidadora del proceso de Liquidaci&oacute;n Forzosa que afecta a ECISA, no solo tiene el deber de pagar a los acreedores de la empresa deudora, sino que tambi&eacute;n est&aacute; dentro de sus obligaciones el recuperar los cr&eacute;ditos y acreencias que existan en favor de la empresa liquidada, fondos que son los que se destinar&aacute;n al pago de los acreedores que verifiquen sus cr&eacute;ditos dentro de aquel proceso, que en el presente caso corresponde a un monto no menor a $9.704.010.545 derivada del contrato Construcci&oacute;n Centro Cultural Gabriela Mistral, Etapa II. Por otra parte se&ntilde;ala que la solicitante formar&iacute;a parte de uno de los estudios jur&iacute;dicos que han sido consultados para hacerse cargo de estas gestiones de cobro.</p> <p> g) A su vez, agrega que en lo relativo a las causas laborales que han deducido ex trabajadores de ECISA y que tambi&eacute;n se han dirigido en contra del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, en su calidad de empresa principal, se debe se&ntilde;alar que, los demandantes, han requerido la exhibici&oacute;n de documentos del contrato de obra p&uacute;blica en cuesti&oacute;n, en particular libros de obras, carta Gantt (que es a trav&eacute;s de la que se expresa la programaci&oacute;n de la obra) y Estado de Pago, documentaci&oacute;n que tambi&eacute;n ha sido parte de la prueba que el Fisco ha ofrecido para acreditar que vel&oacute; por el oportuno cumplimiento de la normativa laboral y previsional, lo que se comprueba de la revisi&oacute;n de las Actas de las Audiencias Preparatorias de los m&aacute;s de 60 juicios que se detallan y que se han debido enfrentar, algunas de las cuales se acompa&ntilde;an a este documento.</p> <p> h) Agrega, que existe demanda civil interpuesta por la empresa Constructora e Inmobiliaria Asfaltos Sudamericanos, subcontratista de la empresa ECISA, la que demand&oacute; al Ministerio de Obras P&uacute;blicas, por Resoluci&oacute;n de contrato con indemnizaci&oacute;n de perjuicios, causa radicada en el 6&deg; Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol 11937-2018, libelo que de su sola lectura, dejar&iacute;a en evidencia que la informaci&oacute;n, documentaci&oacute;n y antecedentes solicitados ser&iacute;a necesaria para la adecuada defensa jur&iacute;dica del inter&eacute;s fiscal.</p> <p> i) Finalmente, por lo expuesto, sostiene que los antecedentes solicitados forman parte de juicios que se encuentran actualmente en curso, y ser&aacute;n necesarios para la defensa de eventuales litigios, al menos uno de los cuales, contra lo que pretende sostener la recurrente, es obligatorio para la Sra. Liquidadora, en el entendido que su rol es precisamente pagar a los acreedores, por lo que su entrega supondr&iacute;a necesariamente un desmedro para la adecuada defensa de los intereses Fiscales, por cuanto su publicidad al margen de las oportunidades procesales que el propio ordenamiento jur&iacute;dico prev&eacute;, alterar&iacute;a gravemente la estrategia judicial que pueda adoptar el Servicio.</p> <p> 5) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Este Consejo mediante correo electr&oacute;nico de fecha 09 de enero de 2020, solicit&oacute; al &oacute;rgano reclamado remitir la informaci&oacute;n reclamada, esto es, la que fue denegada por Resoluci&oacute;n D.A: (EX) N&deg; 269, de fecha 08 de marzo de 2019, relativa a la &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral Etapa 2&quot;, requerida a trav&eacute;s de la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n N&deg; 127243, de fecha 07 de febrero de 2019.</p> <p> El &oacute;rgano requerido, a trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de fecha 15 de enero de 2020, cumpli&oacute; lo solicitado informando que remitir&iacute;a CD con los antecedentes requeridos, sin perjuicio de reiterar que dicha informaci&oacute;n debe reservarse por cuanto ser&iacute;a imprescindible para la adecuada preparaci&oacute;n y desarrollo de la defensa en los diversos juicios en los que se ve involucrado el Fisco de Chile, originados a partir de la ejecuci&oacute;n del contrato de obra p&uacute;bica &quot;Construcci&oacute;n GAM 2 Etapa&quot;. Finalmente, hace presente que el requerimiento formulado reviste de una terminolog&iacute;a bastante amplia y vaga, respecto de la calidad y condici&oacute;n de dichos documentos, lo que no permite determinar adecuadamente cuales instrumentos son los que se requiere entregar a la solicitante cautelando al mismo tiempo la defensa de los intereses del fisco ante la defensa de sus pretensiones en juicio. Se hace presente que el CD en cuesti&oacute;n se present&oacute; con fecha 16 de enero de 2020.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega por parte de la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas de la informaci&oacute;n relativa al contrato denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot;, que fue denegada por el &oacute;rgano reclamado fundado en que concurrir&iacute;a la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra a) de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2) Que, el art&iacute;culo 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en lo que interesa, establece que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;. Por su parte, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera informaci&oacute;n p&uacute;blica toda aquella que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento, adem&aacute;s de aquella contenida en &quot;actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as&iacute; como a toda informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico&quot;, salvo que dicha informaci&oacute;n se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p> <p> 3) Que, el &oacute;rgano aleg&oacute; la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra a), de la Ley de Transparencia, respecto del cual cabe tener presente que por tratarse de una norma de derecho estricto, que se contrapone al principio general de transparencia de los actos de la Administraci&oacute;n, debe ser interpretado restrictivamente. En tal sentido, el mencionado art&iacute;culo dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido, especialmente &quot;si es en desmedro de la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales&quot;.</p> <p> 4) Que, el &oacute;rgano para fundar la causal refiri&oacute;, en resumen, que la informaci&oacute;n reclamada se trata de antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales en causas judiciales o reclamaciones administrativas que deber&aacute; enfrentar derivados de la ejecuci&oacute;n y t&eacute;rmino anticipado del contrato de obra p&uacute;blica denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot;, afectando el debido cumplimiento de sus funciones. Con todo, dicha alegaci&oacute;n debe desestimarse, por cuanto no se condice con el car&aacute;cter estricto de la causal. En efecto, seg&uacute;n el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo -desde las decisiones de amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras- la causal alegada debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el &oacute;rgano requerido, no transforma a todos los documentos relacionados, o que tengan alg&uacute;n grado de vinculaci&oacute;n con &eacute;l, en secretos. Tampoco basta, para que se configure la concurrencia de la causal de reserva alegada, que el &oacute;rgano s&oacute;lo haga menci&oacute;n a la existencia de alg&uacute;n procedimiento jur&iacute;dico o judicial. Para que ello ocurra, debe existir una relaci&oacute;n directa entre la informaci&oacute;n solicitada, el litigio o controversia pendiente y la estrategia jur&iacute;dica o judicial del &oacute;rgano, lo que debe ser acreditado por el &oacute;rgano reclamado, lo cual no se produce.</p> <p> 5) Que, en el presente caso y tal como se indic&oacute; detalladamente en la parte expositiva, para justificar la denegaci&oacute;n de los antecedentes reclamados el &oacute;rgano requerido se&ntilde;al&oacute; que la obra &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral Etapa 2&quot; fue adjudicada a la empresa ECISA por un monto ascendente a $29.625.737.867, para que fuera ejecutada a suma alzada, pese a lo cual el avance de las obras present&oacute; siempre un retraso respecto de lo programado, situaci&oacute;n a la que se uni&oacute; el incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales e incumplimientos de &iacute;ndole comercial con proveedores de materiales y subcontratistas, generando una virtual paralizaci&oacute;n de las obras y las nulas posibilidades de que la empresa pudiera revertir la situaci&oacute;n por incapacidades t&eacute;cnicas y econ&oacute;micas, raz&oacute;n por la cual se adopt&oacute; la decisi&oacute;n de poner t&eacute;rmino anticipado al contrato, esto fundado en lo dispuesto en el literal d) del art&iacute;culo 151 del DS MOP N&deg; 75/2004, lo que se sancion&oacute; mediante Resoluci&oacute;n DGOP N&deg; 49 del 15 de mayo de 2018. Agreg&oacute;, que la empresa ECISA no desconoc&iacute;a los retardos existentes en el avance de la obra, los que atribu&iacute;a a la necesidad de introducirle mejoras t&eacute;cnicas y a la ejecuci&oacute;n de obras que est&aacute;n fuera del alcance del contrato y que no se han reconocido como extraordinarias, todo lo que suma la cifra de $8.574.457.601.</p> <p> 6) Que, adem&aacute;s se&ntilde;al&oacute; que casi paralelamente al t&eacute;rmino anticipado, el 08 de mayo de 2018, ECISA solicit&oacute; el inicio de Procedimiento Concursal de Reorganizaci&oacute;n, proceso radicado en el 5&deg; Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol N&deg; C-13756-2018, solicitud que se acogi&oacute; por el citado Tribunal con fecha 23 de mayo de 2018, la que finalmente fracas&oacute; y motiv&oacute; que el Tribunal, mediante resoluci&oacute;n de fecha 11 de septiembre de 2018, decretara el proceso de liquidaci&oacute;n concursal forzosa de dicha empresa. En este sentido, se&ntilde;ala que la Liquidadora del proceso de Liquidaci&oacute;n Forzosa que afecta a ECISA, no solo tiene el deber de pagar a los acreedores de la empresa deudora, sino que tambi&eacute;n est&aacute; dentro de sus obligaciones el recuperar los cr&eacute;ditos y acreencias que existan en favor de la empresa liquidada, fondos que son los que se destinar&aacute;n al pago de los acreedores que verifiquen sus cr&eacute;ditos dentro de aquel proceso. As&iacute;, sostiene que es relevante tener presente que la empresa en cuesti&oacute;n dedujo reclamaciones ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, ascendentes a $8.574.457.601.-, por distintos conceptos que a su juicio deb&iacute;an ser reconocidos y pagados por el MOP, sobre las cuales se dict&oacute; el dictamen N&deg; 21854 del a&ntilde;o 2018, que desestim&oacute; dichas reclamaciones, y cuya reconsideraci&oacute;n podr&iacute;a pedir la liquidadora, lo que no se ha acreditado en el presente caso.</p> <p> 7) Que, adicionalmente la existencia de una demanda civil interpuesta por la empresa Constructora e Inmobiliaria Asfaltos Sudamericanos, subcontratista de la empresa ECISA, la que demand&oacute; al Ministerio de Obras P&uacute;blicas, por Resoluci&oacute;n de contrato con indemnizaci&oacute;n de perjuicios, causa radicada en el 6&deg; Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol C11937-2018. Sin embargo, revisado el estado actual de tramitaci&oacute;n de la causa, de acuerdo a lo informado en el portal del Poder Judicial dicha causa se encuentra archivada. Finalmente, tambi&eacute;n se menciona un listado de 63 juicios laborales en el periodo 2016 a 2019 relacionados con la obra en cuesti&oacute;n.</p> <p> 8) Que, en este sentido, no es posible obviar que no se logr&oacute; acreditar la existencia de juicio alguno o reclamaci&oacute;n administrativa en actual tramitaci&oacute;n donde los antecedentes reclamados fueran relevantes en su defensa jur&iacute;dica, por cuanto el &oacute;rgano reclamado se funda en una reclamaci&oacute;n administrativa ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica que fue desestimada seg&uacute;n dictamen N&deg; 21854 del a&ntilde;o 2018; la causal Rol N&deg; 11937-2018, seguida ante el 6&deg; Juzgado Civil de Santiago, que se encuentra archivada; la causa Rol N&deg; C13756-2018, seguida ante el 5&deg; Juzgado Civil de Santiago, donde se decret&oacute; el proceso de liquidaci&oacute;n concursal forzosa de la empresa contratista ECISA, y las causas laborales asociadas a la obra p&uacute;blica en cuesti&oacute;n, &eacute;stos &uacute;ltimos casos que versan sobre materias sustancialmente distintas a la informaci&oacute;n reclamada. Luego, no existe alguna controversia jur&iacute;dica en actual tramitaci&oacute;n sobre la materia objeto del presente amparo, sino que adem&aacute;s de la revisi&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada, se constata que tiene naturaleza p&uacute;blica al consistir por ejemplo en estados de pago, libros de obras, antecedentes de obras extraordinarias, programas de obras y sus actualizaciones entre otras, que no mutan su naturaleza ni a&uacute;n por existir un juicio o reclamaci&oacute;n sobre los mismos, pero particularmente considerando porque no existe una explicaci&oacute;n pormenorizada de parte del &oacute;rgano mediante el cual se grafique la importancia de dichos documentos para su defensa jur&iacute;dica o judicial, o que permita advertir con su s&oacute;lo m&eacute;rito una real afectaci&oacute;n a una eventual estrategia.</p> <p> 9) Que, a su turno, la determinaci&oacute;n de qu&eacute; puede estimarse como &quot;antecedentes&quot; que se encuentren vinculados con defensas jur&iacute;dicas, que resulten &quot;necesarios&quot; para ese fin, es un asunto que si bien queda a la discrecionalidad del organismo administrativo de que se trate, desde luego no significa que dicha decisi&oacute;n pueda adoptarse arbitrariamente, sino que dicha decisi&oacute;n queda siempre cubierta por la debida fundamentaci&oacute;n, racional y razonable, propia de todo &oacute;rgano de un Estado democr&aacute;tico de Derecho. En este orden de ideas, el &oacute;rgano no ha explicado en forma pormenorizada la necesidad que los antecedentes denegados para sus eventuales defensas judiciales, todo lo cual permitir&iacute;a obtener un m&iacute;nimo de comprensi&oacute;n acerca del grado de necesidad y vinculaci&oacute;n entre lo pedido en este amparo, sus defensas jur&iacute;dicas, con los procedimientos judiciales. En este sentido, para estimar que concurre la causal invocada el &oacute;rgano reclamado debe acreditar que la publicidad de la informaci&oacute;n solicitada afecta su debido funcionamiento -como ocurrir&iacute;a si con ello se expone su estrategia judicial-. Al efecto, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectaci&oacute;n de los bienes jur&iacute;dicos protegidos por el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de da&ntilde;o o afectaci&oacute;n, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no se produce.</p> <p> 10) Que, asimismo, se debe agregar que este Consejo ha sostenido que son p&uacute;blicos los antecedentes cuando no se acredita tal afectaci&oacute;n, aunque la denegaci&oacute;n persiga obstaculizar que la contraparte pruebe un hecho en un litigio pendiente, a menos que concurriese una causal diversa de la del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra a) de la Ley de Transparencia, lo que de todas maneras en este caso no se ha acreditado.</p> <p> 11) Que, por lo expuesto, no habi&eacute;ndose acreditado la causal de reserva alegada, se acoger&aacute; el presente amparo, ordenando a la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas entregar la informaci&oacute;n reclamada, tarjando previamente s&oacute;lo los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en el documento cuya entrega se ordena, tales como n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, fecha de nacimiento, estado civil, tel&eacute;fonos, correos electr&oacute;nicos particulares, entre otros, seg&uacute;n lo disponen los art&iacute;culos 2&deg;, letra f), 4&deg; y 7&deg;, de la ley N&deg; 19.628, sobre protecci&oacute;n a la vida privada, en cumplimiento de la atribuci&oacute;n conferida a este Consejo por el art&iacute;culo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicaci&oacute;n del principio de divisibilidad, reconocido por el art&iacute;culo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger el amparo deducido por do&ntilde;a Nicole Camilli Santiago en contra de la Direcci&oacute;n de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Director Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas:</p> <p> a) Entregar a la solicitante toda la informaci&oacute;n relativa al contrato denominado &quot;Construcci&oacute;n Centro Gabriela Mistral, Etapa II&quot; a cargo de la empresa ECISA, en particular adjudicaci&oacute;n, modificaciones aprobadas, estados de pago, facturas, comunicaciones entre el Mandante y la Empresa, Libros de Obra, Libro de Comunicaciones, informes emitidos por el contratista y por la Inspecci&oacute;n Fiscal, protocolos o actas de recepci&oacute;n, programas de obra y actualizaciones, informe preparado por el DITUC, s&oacute;lo con excepci&oacute;n de la informaci&oacute;n ya entregada en su respuesta a la requirente. Lo anterior, tarjando previamente s&oacute;lo los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en el documento cuya entrega se ordena, tales como n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, fecha de nacimiento, estado civil, tel&eacute;fonos, correos electr&oacute;nicos particulares, entre otros, seg&uacute;n lo disponen los art&iacute;culos 2&deg;, letra f), 4&deg; y 7&deg;, de la ley N&deg; 19.628, sobre protecci&oacute;n a la vida privada.</p> <p> b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar a la Directora General y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a do&ntilde;a Nicole Camilli Santiago y al Sr. Director Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras P&uacute;blicas.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejera do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar qu&oacute;rum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifest&oacute; su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podr&iacute;a concurrir a su respecto la causal establecida en el n&uacute;mero 6 del art&iacute;culo 62 del decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado y en el numeral 1&deg; del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesi&oacute;n N&deg; 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en raz&oacute;n de mantener un v&iacute;nculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras P&uacute;blicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p> <p> &nbsp;</p>