<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1515-11</strong></p>
<p>
Entidad pública: Fondo Nacional de Salud, FONASA</p>
<p>
Requirente: Michael Bórquez Navarro</p>
<p>
Ingreso Consejo: 09.12.2011</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 341 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de mayo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1515-11.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L N° 1/2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763/1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469; lo preceptuado en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; lo ordenado en el D.S. N° 369/1985, del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de octubre de 2011 don Michael Bórquez Navarro solicitó al Fondo Nacional de Salud (en adelante FONASA) la siguiente información:</p>
<p>
a) Normas que rijan los convenios que FONASA establece con prestadores de salud bajo la modalidad de libre elección, en que se detallen los requisitos para suscribirse y las causales de pérdida del convenio.</p>
<p>
b) Resolución que aprueba y detalla el convenio entre FONASA y el prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda.</p>
<p>
c) Resolución que aprueba y detalla el convenio entre FONASA y el prestador Laboratorio Clínico Cruz del Sur Ltda.</p>
<p>
2) PRÓRROGA: El 21 de noviembre de 2011 FONASA dispuso la prórroga del plazo de respuesta fundado en que la información requerida aún se encontraba en proceso de búsqueda, puesto que las resoluciones solicitadas se hallaban físicamente en custodio externa y, además, faltaba autorización de parte en los prestadores en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
3) OPOSICIÓN DEL TERCERO Y RESPUESTA: El 28 de octubre de 2011 FONASA comunicó la solicitud de información a los terceros Díaz Novoa y Cía. Ltda. y Laboratorios Cruz del Sur Ltda. El prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. ejerció su derecho de oposición ante dicho organismo el 8 de noviembre de 2011, argumentando que: (i) la información solicitada contiene información estratégica para la marcha de la empresa y constituye un activo construido durante un largo proceso que le ha implicado grandes costos; (ii) El conocimiento público de los antecedentes requeridos perjudica sus derechos, ya que permitiría a sus competidores establecer condiciones más ventajosas al conocer los términos contractuales por los que se rige; (iii) La divulgación de lo requerido pone en riesgo el plan de inversión y de expansión de la empresa para los periodos venideros.</p>
<p>
A su vez, mediante el Ordinario N° SD/N° 21573, de 5 de diciembre de 2011, FONASA respondió lo siguiente a cada punto de la solicitud:</p>
<p>
a) Literal a): Los prestadores de salud que deseen incorporarse a la modalidad de “libre elección del servicio”, deben llenar los formularios y presentar la documentación técnica, sanitaria y legal exigida para cada tipo de prestador, materia regulada en las Resoluciones 1F/Nº 7137, de 2009, y 1C/Nº2484, de 2011, ambas de FONASA, que se adjuntan. Es posible acceder electrónicamente con mayor detalle a la información sobre prestadores ingresando al enlace http://www.fonasa.cl/wsp/wcm/connect/Internet/SA-General/Prestadores/Inscripcion/, donde se encontraría toda la información relevante referida a los requisitos y convenios exigidos a los prestadores.</p>
<p>
b) Literal b): El prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. se opuso a la petición en el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo que impide entregar lo solicitado.</p>
<p>
c) Literal c): El Laboratorio Clínico Cruz del Sur no se opuso. Sin embargo, la resolución requerida no existe por cuanto dicha formalidad se hizo exigible sólo a partir del año 2009, es decir, con posterioridad a la inscripción del prestador.</p>
<p>
4) AMPARO: El 9 de diciembre de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de FONASA, precisando que su interés era conocer el detalle de las prestaciones asociadas a los convenios celebrados entre FONASA y los laboratorios solicitados.</p>
<p>
5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 3.344, de 21 de diciembre de 2011 al Sr. Director Nacional del FONASA, solicitándole: (i) se refiriera a las causales de secreto o reserva que, a su juicio harían procedente la denegación de la información requerida; (ii) proporcionara los datos de contacto de los terceros; y (iii) acompañara todos los documentos incluidos en el procedimiento de notificación a los terceros; además, se le solicitó referirse únicamente a los puntos comprendidos en los literales b) y c) de la solicitud. Dicha autoridad contestó el traslado conferido mediante el Ordinario N°4A/N° 839, de 11 de enero de 2012, en el cual, en resumen, ratificó los términos de la respuesta, precisando respecto de la información referida al Laboratorio Cruz del Sur, que su actuar se ajustó a las normas de la Ley de Transparencia, pues luego de notificar a dicho tercero en conformidad al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, y no constando oposición de su parte, se informó que la resolución requerida no existía, indicándose el motivo de dicha inexistencia. Respecto del prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. señala que dio estricta aplicación al artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo dispuso trasladar el presente amparo al tercero Díaz Novoa y Cía. Ltda., mediante el Oficio N° 3.345, de 21 de diciembre de 2011, quien, a través de presentación ingresada a este Consejo el 9 de enero de 2012, manifestó su oposición a la entrega de la información solicitada, argumentando que si se accediera a la petición:</p>
<p>
a) Se infringiría el inciso tercero artículo primero de la Constitución Política de la República, que establece el principio de subsidiariedad del Estado y autonomía de los cuerpos intermedios. Bajo ningún punto de vista se ve afectado el principio de la libre competencia, ya que no existe ninguna ventaja entregada por algún órgano del Estado a la empresa que signifique competir en mejores condiciones con otras empresas del mismo rubro.</p>
<p>
b) Se violaría el artículo 19 N° 21 de la Constitución a través de trabas arbitrarias e ilegales en contra del desarrollo de esta actividad económica. Asimismo, se transgrediría el principio constitucional de la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, previsto en el artículo 19 N° 22 de la Constitución Política de la República y que, a su vez, deriva del artículo 19 N° 2° de la Constitución.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que, previo a abordar el fondo del asunto se representarán dos aspectos del procedimiento empleado en este caso:</p>
<p>
a) Prórroga del plazo para responder a la solicitud: FONASA dispuso una prórroga fundado en la dificultad para disponer materialmente de las resoluciones solicitadas pero no aportó antecedentes que permitieran fundar la ampliación del plazo decretada, conforme exige el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Analizados los antecedentes se estima que FONASA estaba en condiciones de responder derecha y oportunamente este requerimiento sin esperar hasta el cumplimiento del plazo prorrogado, máxime si la consulta se refería al marco normativo del ejercicio de sus atribuciones, el que debe encontrarse actualizado y permanentemente a disposición del público dentro de los deberes de transparencia activa. Asimismo, al comunicar FONASA la prórroga al reclamante no le informó el plazo como exige el citado artículo 14. No hay que olvidar que la Instrucción General N° 10 de este Consejo, en su numeral 6.2, establece que “El plazo señalado constituirá un límite máximo, por lo que se podrá disponer la prórroga por plazos más breves”. Lo anterior será representado al Director Nacional de FONASA por contravenir los principios de facilitación y oportunidad (artículo 11, letras f) y h) de la Ley de Transparencia).</p>
<p>
b) Procedimiento de oposición: De los documentos acompañados se desprende que la comunicación a los terceros interesados fue realizada con posterioridad al plazo de dos días hábiles indicado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Consta que la solicitud de acceso ingresó a FONASA el 21 de octubre de 2011 y que la comunicación a los terceros sólo se concretó el 28 de octubre del mismo año, atraso que no resulta imputable al solicitante. No habiendo acreditado la reclamada la fecha efectiva en que la solicitud fue notificada a los terceros, en aplicación de lo prescrito en el artículo 46, inciso segundo, de la Ley N° 19.880, debe presumirse que la oposición formulada por la empresa Díaz Novoa y Cía. Ltda., de 8 de noviembre de 2011 se realizó dentro de los tres días hábiles que establece el citado artículo 20. A ello debe agregarse lo señalado en el considerando 7°. Por todo ello se tendrá por interpuesta la oposición, pero se representarán a la autoridad los incumplimientos descritos.</p>
<p>
2) Que el presente amparo se circunscribe a la entrega de las siguientes resoluciones que aprobaron convenios para la modalidad de “libre elección”:</p>
<p>
a) Resolución que aprueba y detalla el convenio entre FONASA y el prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. y</p>
<p>
b) Resolución que aprueba y detalla el convenio entre FONASA y el prestador Laboratorio Clínico Cruz del Sur y Cía. Ltda.</p>
<p>
3) Que el D.F.L N° 1/2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763/1979 y de Las leyes N° 18.933 y N° 18.469 (en adelante D.F.L N° 1/2006) establece, en su artículo 143, que «…los afiliados y los beneficiarios que de ellos dependan, podrán optar por atenderse de acuerdo con la modalidad de "libre elección" que se establece en el artículo siguiente, caso en el cual gozarán de libertad para elegir al profesional o el establecimiento e institución asistencial de salud que, conforme a dicha modalidad, otorgue la prestación requerida». Añade que «Los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen, en la modalidad de "libre elección", deberán suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos llevará el Fondo». La modalidad de "libre elección", por último, queda “bajo la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud”.</p>
<p>
4) Que, si bien el solicitante se refirió en su solicitud específicamente a las “resoluciones aprobatorias de los convenios” ya descritos, resulta manifiesto que el requerimiento incluye los referidos convenios, pues ha pedido también acceder al detalle de las prestaciones que constan en los mismos. Además, dichos convenios son complemento esencial de las resoluciones que los han aprobado, al tenor de lo prescrito en el artículo 3° h del Reglamento de la Ley de Transparencia, debiendo entenderse comprendidos en este amparo.</p>
<p>
5) Que dado que la información reclamada consiste en “resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial” ha de presumirse pública, al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) Que la resolución asociada a Díaz Novoa y Cía. Ltda. no se entregó por haberse opuesto su titular, en tanto tercero potencialmente afectado con la publicidad de la resolución mencionada, alegando que el convenio contenía información estratégica relativa a su desenvolvimiento competitivo con lo que su publicidad afectaría sus derechos de naturaleza comercial o económica, especialmente en el ámbito del secreto empresarial. Por tanto, es preciso abordar dicha alegación:</p>
<p>
a) Si bien este Consejo no ha tenido acceso a la resolución solicitada ni al convenio aprobado por ésta, de lo regulado por el citado D.F.L N° 1/2006 es posible concluir que dicho convenio establece esencialmente los derechos y obligaciones recíprocas que asumen las partes, esto es, prestadores y FONASA, detallando las prestaciones de salud específicas que se obligan a otorgar los primeros al grupo perteneciente al nivel respectivo y las bonificaciones asociadas a dichas prestaciones que debe pagar el segundo. En efecto, su artículo 143 y otras disposiciones se encargan de establecer las prestaciones que pueden quedar comprendidas dentro de un convenio como el consultado y los porcentajes de bonificaciones máximas que pueden cobrar los prestadores. Así también lo regula el artículo 37 del D.S. N° 369/1985, del MINSAL, que establece el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud. Por otra parte, así también se informa en la página web de FONASA, en el enlace http://www.fonasa.cl/wps/wcm/connect/internet/sa-superior/preguntas+frecuentes/convenio+de+inscripcion/convenio+de+inscripcion–, en el que se señala que “Para que los profesionales y entidades puedan atender bajo la Libre Elección de FONASA, deberán suscribir previamente un convenio con el Fondo. El convenio es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones, acuerdo que debe ser de interés y beneficio para ambos contratantes y cuya suscripción no es obligatoria para el Fondo. De acuerdo a ello, la ponderación de los antecedentes para la aceptación o rechazo de las solicitudes de inscripción, se efectuarán conforme a los mecanismos establecidos por FONASA”.</p>
<p>
b) Por otra parte, en la página web de FONASA, en especial en el enlace http://www.fonasa.cl/wps/wcm/connect/Internet/SA-General/Prestadores/Inscripcion/, ventana “prestadores/inscripción y suscripción de convenios”, se encuentran disponibles Formularios de Inscripción para la suscripción de los convenios relativos a las formas que puede adoptar la modalidad de libre elección, a saber: Convenio de Inscripción en el rol de la modalidad de Libre Elección con Bono y sin Bono. Pues bien, analizado el contenido de dichos convenios se confirma lo señalado en el literal que antecede. Los señalados formularios de convenios disponibles, en cuanto desarrollan la normativa legal y reglamentaria aplicable en la materia, contienen información relativa al grupo al que se encuentra adscrito el prestador; la declaración de veracidad de la información anexa al convenio; las obligaciones del prestador en orden a respetar la permanencia en el grupo respectivo, de proporcionar a los afiliados las prestaciones de salud comprometidas según el grupo de acuerdo a su capacidad técnica e infraestructura, a aceptar como máxima retribución las que fijen las normas legales y reglamentarias pertinentes, a emitir las respectivas orden de atención; las obligaciones de pago que asume FONASA; el derecho de ésta última para ampliar la nómina de prestaciones ampliándola o restringiéndola, las causales de caducidad del convenio; y las infracciones a las obligaciones legales, reglamentarias y administrativas en que pueden incurrir los prestadores.</p>
<p>
c) En los señalados formularios figura una cláusula del siguiente tenor: “…forma parte integrante del convenio, la documentación legal y técnica exigida por el Fondo en los formularios correspondientes y acompañada por el prestador con su solicitud de inscripción, como igualmente la nómina de prestaciones de salud que haya sido previamente autorizada por el Fondo de acuerdo a la capacidad sanitaria y resolutiva del prestador, al personal, los equipos, la infraestructura, las instalaciones, los servicios médicos o médico quirúrgicos, los servicios de apoyo diagnóstico o terapéutico, unidades de hospitalización regulares, de camas especializadas o unidades críticas, entre otros, lo que será comunicado al prestador mediante resolución exenta firmada por el representante de FONASA formalizando el presente convenio”.</p>
<p>
d) Revisados los formularios asociados a la información que es necesario acompañar al solicitar de parte del prestador la inscripción y celebración del convenio, se advierte que mediante algunos de ellos sólo se da a conocer de parte del prestador (mediante el llenado del respectivo formulario) el detalle de las prestaciones, infraestructura y lugar físico en que se ofrecen las prestaciones respectivas; así sucede con el “Formulario N° 2A: Tipo Atención - Prestaciones - Lugares de Atención”, en que se requiere informar de aspectos relativos a: Tipo de Atención a otorgar (abierta, cerrada, abierta, consulta, exámenes, procedimientos, intervenciones); Nombre del Establecimiento (domicilio comuna teléfono); Nómina de Prestaciones de Salud (grupo, arancel, subgrupo, prestaciones, código de revisión); Cobro Código Adicional (c/IVA s/IVA). Otro tanto sucede con el “Formulario N° 2C: Anexo Prestaciones Bono Electrónico”, que detalla el arancel de las prestaciones en venta electrónica informando respecto de aspectos como: grupo, glosa, prestaciones en actual emisión (desde-hasta), no autorización en emisión electrónica.</p>
<p>
e) Por otra parte, en la página web está disponible el “Formulario N° 2B:Equipos y Autorizaciones Sanitarias”, en que se requiere a los prestadores informar acerca de la nómina de los equipos principales asociados a las prestaciones otorgadas mediante: nombre, marca, modelo, año; autorizaciones sanitarias, requiriéndose informar acerca de: nombre del equipo, SEREMI de Salud, N° de resolución, fecha, sucursal; licencias de operación de los equipos, en que se solicita nombre del operador, N° de licencia, servicio que otorga licencia y fecha, entre otros datos.</p>
<p>
f) Atendido el tenor de la cláusula referida en el literal c) la información contenida en los formularios descritos precedentemente, en cuanto parte integrante de los convenios consultados, y por ende complemento esencial de la resolución aprobatoria de éstos, ha de quedar también comprendida en la solicitud objeto de esta amparo.</p>
<p>
g) La información descrita en el literal d) precedente podría estimarse, en principio, como relacionada con el desempeño comercial del prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. en el ámbito de su giro, al dar cuenta de las características técnicas de los equipos o instalaciones que utiliza para el desempeño de su negocio, por lo que la configuración de la misma, como un eventual supuesto de secreto empresarial susceptible de ser protegido, debe analizarse al tenor de los criterios orientadores que ha fijado este Consejo sobre la materia en decisiones anteriores, por ejemplo, las decisiones de los amparos Roles A252-09, A114-09, C887-10 o C515-11, esto es: (i) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, lo que significa que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva, de manera que publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo; (ii) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; (iii) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.</p>
<p>
h) Sin embargo, la publicidad de la información descrita en el considerando que antecede difícilmente podría afectar la competitividad de dicho tercero en los términos alegados por éste, es decir, por facilitar a sus competidores la obtención de condiciones más ventajosas en al ámbito de los convenios celebrados con FONASA para operar la modalidad de libre elección, por cuanto la lógica misma a que obedece el otorgamiento de las prestaciones de salud, bajo la modalidad indicada, busca precisamente que exista la mayor cantidad de prestadores oferentes que sea posible. Así lo evidencia el artículo 47 del Reglamento de Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud que establece: “Los profesionales o entidades asistenciales podrán inscribirse libremente en cualesquiera de los tres grupos del Rol que lleve el Fondo Nacional de Salud. Estos grupos se designarán como Grupo 1 o Básico, Grupo 2 y Grupo 3. El Arancel de Prestaciones del Régimen determinará el valor de las prestaciones que corresponda a pagar a cada uno de los grupos señalados”. Siendo así, es manifiesto que no puede configurarse el primer supuesto del secreto empresarial, máxime cuando en sus descargos el tercero señaló expresamente que el convenio que ha celebrado bajo ningún punto de vista afecta el principio de la libre competencia, ya que no existe ninguna ventaja entregada por algún órgano del Estado a la empresa que signifique competir en mejores condiciones con otras empresas del mismo rubro.</p>
<p>
i) Que, si bien la información descrita en el literal d) precedente puede relacionarse con la calidad de las prestaciones de salud que ofrece el tercero bajo la modalidad de libre elección, no se ve porque su divulgación podría significar, per se, un riesgo de daño a los derechos comerciales de dicho tercero. Por el contrario, el beneficio público asociado a ese conocimiento beneficia la lógica misma de funcionamiento del sistema, al permitir a los afiliados una elección informada. Es por ello que esto es objeto de especial fiscalización por parte del propio FONASA en el ámbito de los convenios respectivos, como lo evidencia el artículo 49 del Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud que dispone que “El Fondo podrá efectuar inspecciones a los profesionales e Instituciones inscritas en la Modalidad de Libre Elección en cualquier momento, a fin de verificar de acuerdo con su competencia la existencia de los instrumentos y equipos necesarios para otorgar la prestación, así como la existencia de las autorizaciones sanitarias en los casos en que sean exigibles, sin perjuicio de requerir la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas”. De este modo, deben desecharse las argumentaciones vertidas por el tercero en cuanto a la afectación de la autonomía de los cuerpos intermedios y de las garantías descritas en el artículo 19 N° 2 y 22 de la Constitución Política de la República.</p>
<p>
j) Por otra parte, ofreciéndose las prestaciones de salud bajo la modalidad de libre elección, que es uniforme para el grupo asociado al código respectivo, es razonable concluir que la información pedida difícilmente puede ser desconocida generalmente o inaccesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información señalada. Por ende, tampoco se configuraría al respecto el supuesto (iii) descrito en el considerando 14° precedente.</p>
<p>
k) Por tanto, no apreciándose un riego de daño cierto, probable y específico de afectación de los derechos comerciales del tercero Díaz Novoa y Cía. Ltda. se desechará su oposición y se acogerá el amparo en este punto.</p>
<p>
7) Que FONASA señaló expresamente que la segunda resolución requerida, la del convenio con el Laboratorio Clínico Cruz del Sur Ltda., no existía, pues a la fecha de la inscripción de este prestador no era una exigencia legal. Siendo así, el procedimiento de oposición del artículo 20 de la Ley de Transparencia en este punto fue improcedente, pues no podían afectarse de ningún modo derechos de un tercero. Dada la dilación injustificada a que dicho actuar dio lugar se dispuso, además, la prórroga del plazo de respuesta. Todo ello llevara a que se represente al Director Nacional de FONASA dicho incumplimiento.</p>
<p>
8) Que, sin perjuicio de la inexistencia de la resolución aprobatoria, de lo señalado por la propia reclamada se desprende que el convenio asociado a dicha resolución existe y se le aplican los razonamientos expuestos en el considerando 6°, a lo que se suma que el Laboratorio Clínico Cruz del Sur Ltda. no formuló oposición respecto de la publicidad de este convenio. Por ello se acogerá el amparo en esta parte, requiriéndose a dicho organismo que entregue dicho convenio al reclamante.</p>
<p>
9) Que, con todo y a mayor abundamiento, la información objeto de la presente reclamación queda comprendida dentro de las materias a las que se extiende el deber de transparencia activa a que se refiere el artículo 7°, de la Ley de Transparencia. En efecto:</p>
<p>
a) Las resoluciones aprobatorias de los convenios consultados quedan comprendidas dentro del artículo 7°, letra g), esto es, en cuanto “Actos y resoluciones con efectos sobre terceros”. En este sentido la Instrucción General N° 4 de este Consejo, al reglamentar en su numeral 1.7, párrafo segundo, el cumplimiento del antedicho dicho deber establece que “…se incluirán en esta sección, por ejemplo… los actos administrativos que aprueben convenios de colaboración o cooperación”.</p>
<p>
b) Los convenios quedan comprendidas dentro de “Las contrataciones… para la prestación de servicios…” (artículo 7°, letra e). El punto 1.5 de la Instrucción General N° 4 establece que: “Las contrataciones no sometidas al Sistema de Compras Públicas deberán incorporarse a un registro separado, al que deberá accederse desde el sitio electrónico institucional, y consignarse en una planilla bajo la denominación de “Otras Compras”, en la que se contendrán los siguientes antecedentes: individualización del acto administrativo que aprueba el contrato (tipo, denominación, fecha y número), individualización del contratista (nombre completo o razón social y R.U.T.), individualización de los socios o accionistas principales de las empresas o sociedades prestadoras según sea el caso, objeto de la contratación o adquisición, monto o precio total convenido, duración del contrato y un link al texto íntegro del contrato, del acto administrativo que lo apruebe y de sus posteriores modificaciones como, asimismo, al texto del acta de evaluación y acto administrativo de adjudicación, en el caso de tratarse de un procedimiento de licitación pública o privada”. Puede verse un modelo de planilla en el siguiente link: http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20110517/asocfile/20110517155557/otras_compras_y_adquisiciones__2_.xls.</p>
<p>
10) Que, revisado el banner “Gobierno Transparente” de la página web de FONASA, sección “Actos y con Efectos Sobre Terceros”/”Histórico Actos sobre Terceros”, disponible en el link: http://webhosting.redsalud.gov.cl/transparencia/?id=FONASA, se ha constatado que se encuentran disponibles varias resoluciones aprobatorias de convenios celebrados con prestadores (personas naturales y jurídicas) para operar la modalidad libre elección, algunas de las cuales contienen el texto del convenio respectivo. En particular, respecto del prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda. (a que se refiere en parte la presente reclamación) figura como información histórica de abril de 2010 la Resolución Exenta N° 1.849, mediante la cual se amplían las prestaciones asociadas al convenio celebrado originalmente entre FONASA y dicho prestador, sin que figure el texto del convenio original, e informándose además las prestaciones ampliadas a través de un Código. Adicionalmente, en la página principal, ventana “busque su prestador”, se permite buscar a los prestadores en convenio con FONASA a través del nombre o RUT respectivo.</p>
<p>
11) Que, en este contexto, y para dar cabal cumplimiento a los deberes de transparencia activa asociados a los convenios consultados, se requerirá al FONASA que incorpore en su página web la información asociada a los convenios celebrados con terceros que se encuentren vigentes para operar la modalidad de libre elección, de la forma como se ha descrito en el considerando 9° precedente.</p>
<p>
12) Que, por último, dado el carácter público que reviste la información solicitada se hace presente lo inoficioso que resultó en este caso aplicar el procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger el amparo deducido por don Michael Bórquez Navarro en contra de FONASA, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Director Nacional de FONASA que:</p>
<p>
a) Entregue al solicitante:</p>
<p>
(1) Copia de la resolución que aprueba y detalla el convenio entre FONASA y el prestador Díaz Novoa y Cía. Ltda., incluyendo en ella el convenio objeto de dicha aprobación y demás antecedentes que constituyan su sustento o complemento esencial.</p>
<p>
(2) Copia del convenio celebrado entre FONASA y el prestador Laboratorio Clínico Cruz del Sur Ltda. y de los demás antecedentes que constituyan su sustento o complemento esencial.</p>
<p>
b) Cumpla el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que pueda verificarse el cumplimiento de las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar al Sr. Director Nacional de FONASA que haya contravenido los principios de facilitación y de oportunidad consagrados en el artículo 11, letras f) y h) de la Ley de Transparencia, y requerirle que adopte las medidas administrativas necesarias para evitar que dichas situaciones se reiteren en lo sucesivo, por:</p>
<p>
a) Haber infringido las normas que rigen el procedimiento administrativo de acceso a la información al disponer una prórroga del plazo de respuesta improcedente de modo indefinido.</p>
<p>
b) Haber comunicado la solicitud a los terceros interesados ya transcurrido el plazo de dos días hábiles que establece al efecto el artículo 20 de la Ley de Transparencia y haber aplicado el procedimiento de oposición respecto de la empresa Laboratorio Clínico Cruz del Sur y Cía. Ltda., siendo que resultaba improcedente atendida su inexistencia.</p>
<p>
IV. Requerir al Sr. Director Nacional de FONASA que, en materia de transparencia activa:</p>
<p>
a) Incorpore en su página web la información relativa a los convenios vigentes celebrados por dicho organismo con terceros para operar la modalidad de libre elección en el apartado de “Compras y Adquisiciones” bajo la denominación “Convenios con Prestadores Asociados a la Modalidad de Libre Elección” u otra semejante, conforme a las especificaciones establecidas en el punto 1.5 de las Instrucciones Generales N° 4, N° 7 y N° 9, impartidas por este Consejo, para las contrataciones no sometidas al Sistema de Compras Públicas, al igual que los resoluciones aprobatorias en el apartado “Actos y resoluciones con efectos sobre terceros”;</p>
<p>
b) Cumpla lo anterior dentro de un plazo máximo de 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, debiendo informar a este Consejo el plan de trabajo que seguirá para ello dentro de los primeros 5 días hábiles del antedicho plazo de 20 días, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Transparencia;</p>
<p>
c) Mantenga en lo sucesivo dicha información completa y actualizada, de acuerdo al artículo 7° de la Ley de Transparencia y 50 de su Reglamento; e</p>
<p>
d) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago).</p>
<p>
V. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo resuelto en el punto anterior.</p>
<p>
VI. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Michael Bórquez Navarro, al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud y a los representantes legales de las empresas Díaz Novoa y Cía. Ltda. y Laboratorio Clínico Cruz del Sur y Cía. Ltda.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. No firma el Presidente por no estar presente al momento de la suscripción.</p>
<p>
Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
<p>
</p>