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DECISIÓN AMPARO ROL C2749-19</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Carlos Reyes Piérola</p>
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Ingreso Consejo: 12.04.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, relativo a la entrega del número de efectivos que están o han estado en tratamiento sicológico dentro de la institución en los últimos 5 años; y tiempo de duración del respectivo tratamiento.</p>
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Lo anterior, por cuanto conferir acceso a la nómina requerida, detentan de una entidad suficiente para generar una afectación presente o probable y con la suficiente especificidad a la seguridad de la Nación, toda vez que la publicidad, permitiría acceder a información estadística sobre la salud de los efectivos de la institución, lo que expone una vulnerabilidad institucional, que puede ser explotada por organismos de inteligencia de potenciales adversarios.</p>
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En sesión ordinaria N° 1087 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2749-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de marzo de 2019, don Carlos Reyes Piérola solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información: "Listado con relativa al número de efectivos que están o han estado en tratamiento sicológico dentro de la institución en los últimos 5 años. Solo si es posible, solicito la información desagregada por Región, Ejército y el período que han estado en tratamiento. Si no es posible, solo pido la cifra desagregada por año; también pido el tiempo en que los funcionarios han estado en tratamiento psicológico.".</p>
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2) RESPUESTA: El 12 de abril de 2019, mediante Ord. EMGFA (OTAIP) "P" N° 772/C.R.P., la Fuerza Aérea de Chile dio respuesta a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis que:</p>
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a) Respecto de lo solicitado, procede aplicar las causales de reserva del artículo 21 N° 3 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Al efecto, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, establecen que se entienden por documentos secretos, entre otros, aquellos cuyo contenido se relaciona con la Seguridad del Estado y la Defensa Nacional, estableciendo que tal carácter poseen, los relativos a las Plantas o dotaciones de las instituciones de las Fuerzas Armadas</p>
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b) Agrega, que hacer entrega de la información consistente en la totalidad de los funcionarios que están o han estado en tratamiento psicológico, permite develar un dato de relevancia, relativo a la salud del personal de la Fuerza Aérea; y, con ello, la dotación institucional; lo que conlleva necesariamente a hacer público el porcentaje del personal institucional que está actualmente en condiciones de enfrentar una crisis internacional, un conflicto bélico o cualquier amenaza que requiera, de conformidad a la legalidad vigente, la intervención de las Fuerzas Armadas.</p>
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3) AMPARO: El 12 de abril de 2019, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile mediante Oficio N° E8104, de 14 de junio de 2019, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Mediante EMGFA (O.T.A.I.P.) "P" N° 1482/CPLT, de 03 de julio de 2019, la Fuerza Aérea de Chile presentó sus descargos u observaciones en esta sede señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Respecto de lo pedido, sostiene que la información resulta reservada por aplicación de las normas del artículo 21 N° 3 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. En ese orden de ideas, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, establece que se entiende por documentos secretos, entre otros, aquellos cuyo contenido se relacionan con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, estableciendo en el numeral 1), que tal carácter poseen, los relativos a las Plantas o dotaciones de las Instituciones de las Fuerzas Armadas. La norma citada representa una excepción al principio de publicidad establecido en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y posee rango de quórum calificado, según lo dispone el artículo 4° transitorio de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285. En consecuencia, y dado que la citada disposición cumple con el quórum calificado exigido por el artículo 8° de la Constitución Política, la información requerida por el Señor Carlos Reyes Piérola tiene carácter de "Secreto", pesando sobre su entrega y publicidad, el deber legal de resguardo del mismo. En dicho contexto y considerando la naturaleza de secreta de la información solicitada, de conformidad con las normas constitucionales y legales precitadas, se hace presente a ese Consejo, que la Fuerza Aérea se ve impedida de entregarla, pesando sobre el funcionario que divulgue información de la naturaleza solicitada lo preceptuado en el artículo 246 del Código Penal que establece penas al empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento en razón de su oficio.</p>
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b) De esta forma, en lo referido al listado requerido cabe, en primer término, señalar que la Seguridad Nacional es una condición que varía según las acciones que el Estado realice para hacer avanzar al país hacia los objetivos pretendidos y resguardar los intereses nacionales con la menor interferencia de riesgos, amenazas, problemas u otros obstáculos importantes, y requiere de la interrelación de diversos estamentos públicos y organizaciones del ámbito civil y militar. En el ámbito militar, el Sistema de defensa nacional está conformado por diversas autoridades que adoptan decisiones en distintos niveles, en el cual se incluye a la dotación de personal que actúa en una eventual situación de conflicto. En este sentido, la dotación de personal constituye el elemento más importante de la Capacidad Militar, considerando que de estos funcionarios dependerá el correcto empleo de los medios de la defensa. Asimismo, se debe considerar que para dar cumplimiento a la Misión que el Estado le asigna a la Fuerza Aérea de Chile, el proceso de modernización de la Institución está orientado a desarrollar una fuerza moderna y potente, cuyos objetivos estratégicos están concebidos hacia la incorporación de sistemas avanzados en materia tecnológica de la información y Sistemas de Mando y Control, cuya inversión ha permitido alcanzar un nivel tecnológico en fuerza, supervivencia e información para el predominio en la aplicación del Poder Aéreo, en el momento que sea requerido por el Estado.</p>
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c) En consecuencia, considerando que el personal de la Fuerza Aérea es altamente capacitado a lo largo de su carrera militar en el estudio, instrucción, entrenamiento y uso de sistemas de alta tecnología, es de público conocimiento que la principal vulnerabilidad de la Institución reside precisamente en su capital humano, en el amplio espectro de sus especialidades y áreas de desempeño especifico. Considerando lo anterior, es importante señalar que existen organizaciones que intentan afectar los intereses del Estado, y que tienen como tarea principal obtener información sensible sobre la planificación Operativa Institucional, lo que incluye actos de espionaje orientados a obtener antecedentes sobre las capacidades y vulnerabilidades del personal propio, para así adecuar sus medios y planes ante una eventual situación de conflicto.</p>
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d) Para cumplir sus objetivos, existe la probabilidad concreta de que estas organizaciones utilicen información sensible que podrá ser usada en acciones para inhabilitar al personal institucional en el cumplimiento de sus funciones y áreas de desempeño específico, perjudicando las diversas operaciones que ejecuta la Fuerza Aérea de Chile, con el objeto de obtener una ventaja operacional y finalmente mermar la capacidad de la Institución para cumplir su Misión.</p>
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e) Es por tal razón, que entregar información sobre cantidad de funcionarios con problemas psicológicos, indica una vulnerabilidad institucional, que puede ser explotada por organismos de inteligencia de potenciales adversarios con la intención de ser empleado en su propio beneficio a través de operaciones especiales de inteligencia. Consecuente con lo anterior, la información relativa a dotaciones de personal que permita conocer su estado de salud mental afecta la Seguridad Nacional, ya que representa un activo de información crítica, cuyo conocimiento por parte de terceras personas u organizaciones se transforma en un riesgo que expone el potencial humano y evidencia su nivel y estado de alistamiento operacional.</p>
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f) Finalmente, se estima que la entrega de la información sobre dotaciones (sea número, funciones, cargos, especializaciones, jerarquía, estado de salud, entre otros parámetros) implica el riesgo concreto de que estos antecedentes sean conocidos por terceras organizaciones que intentan, como se señaló, afectar los intereses del Estado, motivo por el cual, la Fuerza Aérea, en aplicación de la legalidad vigente, está obligada a mantener reserva de los mismos, con el objeto de prevenir que se vulnere su Misión de resguardar los intereses nacionales ligados a la Seguridad Nacional, en cualquiera de sus ámbitos de acción y en forma permanente, tanto en periodos de normalidad como en Estados de Excepción Constitucional</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en el objeto del amparo dice relación con la falta de acceso a la información, correspondiente al número de efectivos de la Fuerza Aérea de Chile, que se encuentran o se han sometido a tratamiento psicológico, desagregada respecto de los últimos 5 años; y, el tiempo de duración de dicho tratamiento, información que fue denegada por el órgano reclamado, en virtud de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, ésta última, en relación a la norma del artículo 436, numeral 1° del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, el artículo 436 numeral 1° del Código de Justicia Militar indica que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información.</p>
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4) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, en este sentido, se debe considerar lo razonado por esta Corporación, sobre el concepto de "Seguridad de Nación", en la decisión Rol C652-10, señalando que "(...) el carácter abierto y controvertido del concepto de seguridad de la Nación obliga a un ejercicio argumentativo, postulando la necesidad de hacer un test de daños y de proporcionalidad para determinar su concurrencia, en general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo de asuntos relativo a las relaciones exteriores las que están sujetas a esta reserva o secreto. Más bien todo lo contrario. De lo que se trata es de contener esta garantía institucional sobre los aspectos que, de ser conocidos, pondrían en serio riesgo el funcionamiento del sector y, de paso, la garantía de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de sus intereses públicos más esenciales, (...) se advierten los riesgos de discrecionalidad que supone un concepto tan amplio como el que sugiere la doctrina, sugiriendo la "reducción" de dichos riesgos mediante la acotación del término seguridad de la Nación a su contenido más cierto, el que estima consiste en "la fortaleza bélica y las relaciones exteriores necesarias para que no se amenace la integridad territorial" (Énfasis agregado)</p>
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6) Que, establecido lo anterior, este Consejo estima que la entrega del antecedente requerido relativo información de carácter cuantitativo, sobre el número de funcionarios de la Fuerza Aérea de Chile, que se encuentran actualmente en tratamiento psicológico; o que han estado en dichos tratamientos y la extensión de éstos; si bien no da a conocer la dotación específica de una unidad en particular de dicha rama de las Fuerzas Armadas; no resulta posible soslayar que la publicidad de lo requerido, tiene una entidad suficiente para generar una afectación presente o probable y con la suficiente especificidad a la seguridad de la Nación, toda vez que mediante cruce simple de datos, permitiría acceder al conocimiento del porcentaje de la dotación en servicio activo de la Fuerza Aérea de Chile que han requerido atención profesional especializada en materia de salud mental, lo que implica revelar datos de estadísticos de salud que inciden sobre las condiciones de los efectivos para enfrentar una crisis internacional, un conflicto bélico o cualquier amenaza que requiera, la intervención de la Fuerza Aérea de Chile; en este orden de ideas, dicha información resulta estratégica para la defensa y seguridad nacional, por cuanto -como lo señala la recurrida- expone una vulnerabilidad institucional, que puede ser explotada por organismos de inteligencia de potenciales adversarios con la intención de ser empleado en su propio beneficio a través de operaciones especiales de inteligencia; en este contexto, su conocimiento tiene la potencialidad afectar el bien jurídico protegido, según los estándares establecido por esta Corporación, según se analizó en el numeral procedente, específicamente en lo relativo a la fortaleza bélica de la Nación.</p>
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7) Que, atendido lo razonado en el presente acuerdo, se rechazará el amparo en virtud de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Carlos Reyes Piérola en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Reyes Piérola y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>