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DECISIÓN AMPARO ROL C2800-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Puerto Varas</p>
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Requirente: Nelson Eduardo Gallardo Ríos</p>
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Ingreso Consejo: 15.04.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Puerto Varas, requiriendo la entrega de las actas de observaciones de los anteproyectos consultados.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información pública, no advirtiendo respecto de ellos un privilegio deliberativo pendiente y por no acreditarse suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del servicio.</p>
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En efecto, a partir de las decisiones de amparo Roles C1393-12 y C1653-12, se ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la configuración del privilegio deliberativo exige aplicar una separación del proceso. En este caso concreto, el órgano a la fecha del requerimiento había emitido observaciones a los anteproyectos, no constando nuevos reingresos de parte de los titulares para ser estudiados por la DOM. De ahí que, no existe un proceso deliberativo pendiente, cuyo resultado, cabe precisar, consta en las referidas actas de observaciones. </p>
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Se rechaza el amparo respecto de las solicitudes de anteproyectos ingresados consultados, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dichos documentos no obran en su poder. En tal sentido, según da cuenta el certificado de búsqueda acompañado, los anteproyectos fueron retirados por los titulares en virtud de las observaciones realizadas por el municipio, sin que fueran posteriormente reingresados.</p>
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En el mismo sentido se resolvió amparo Rol C3797-19, sobre similar información.</p>
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En sesión ordinaria N° 1090 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2800-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 13 de marzo de 2019, don Nelson Eduardo Gallardo Ríos solicitó a la Municipalidad de Puerto Varas lo siguiente:</p>
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a) "Solicitud del anteproyecto ingresado con el número 338/2018 a nombre de Operaciones Integrales Isla Grande S.A. y las respuestas con sus observaciones".</p>
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b) "Solicitud del anteproyecto ingresado con el número 498/2018 a nombre de Banco Security y las respuestas con sus observaciones".</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad de Puerto Varas mediante ordinario N° 452, de fecha 10 de abril de 2019, denegó el acceso a la información solicitada debido a que los documentos de los anteproyectos solicitados se encuentran en proceso de tramitación, por lo tanto, revisten aún el carácter de reservados. De esta forma, y "de acuerdo con lo establecido en la Circular DDU 225, que hace presente que para efectos de publicidad de la información contenida en los documentos cuyos expedientes se encuentren en trámite ante la DOM, corresponderá ajustarse a la regla general de Transparencia consagrada en el artículo 16 de la Ley N° 19.880, procediendo entonces la reserva contenida en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley 20.285...".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 15 de abril de 2019, don Nelson Eduardo Gallardo Ríos dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Municipalidad de Puerto Varas, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de acceso.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas mediante oficio N° E8.361, de fecha 21 de junio de 2019 solicitando, especialmente, que al formular sus descargos: (1°) se refiera a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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El órgano reclamado por medio de ordinario N° 890, de fecha 9 de julio de 2019, reiteran que lo requerido son solicitudes de anteproyecto y las respuestas con sus observaciones, es decir, que se encuentran en trámite en su Dirección de Obras Municipales, y al respecto, "la DDU 225 (Circular Ord. N° 0866 de fecha 10 de noviembre de 2009), señala que, para los efectos de publicidad de dicha información, corresponde estarse a la excepción de la regla general de transparencia, procediendo su reserva o secreto, de manera excepcional, de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 20.285, toda vez que se encuentran pendientes observaciones que deben ser subsanadas por quienes presentaron los anteproyectos, y su publicidad podría perjudicar su solución. Así las cosas, se debe agregar que habiendo revisado abundante jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, toda ésta hace referencia a anteproyectos aprobados, no así en tramitación, y que la Ley Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, señala en su artículo 116 inciso final...". De esta forma, considera que la norma citada únicamente hace referencia a los anteproyectos y permisos aprobados, no así de aquellos que fueron observados, por lo que, concurre respecto de lo requerido la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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Finalmente, señala que los anteproyectos requeridos fueron entregados a los interesados en el mes de enero de 2019, con las observaciones respectivas para ser subsanadas sin que a la fecha - 9 de julio de 2019- hayan sido presentados en la Dirección de Obras del Municipio.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo este Consejo solicitó a la Municipalidad de Puerto Varas por medio de correo electrónico de fecha 8 de abril de 2020, informe el estado de tramitación de los anteproyectos por los cuales se consulta. Además, si obra en su poder toda o parte de la información solicitada. En el evento, de ser negativa su respuesta señale el motivo de esto, adjuntando el o los correspondientes certificados de búsqueda.</p>
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El órgano reclamado mediante correo electrónico de fecha 13 de abril de 2020, informó lo siguiente:</p>
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a) INGRESO N° 338/2018 (Operaciones Integrales Isla Grande S.A.). Fecha Ingreso: 29 de agosto de 2018. Observaciones: 1°. 25 de septiembre de 2018, se retiró de la oficina el 26 de septiembre de 2018. Reingreso: 21 de noviembre de 2018. Observaciones: 2° 5 de diciembre de 2018 se retiró de la oficina el 06 de diciembre de 2018. Reingreso: 23 de enero de 2019.Observaciones: 3°. 20 de febrero de 2019, se retiró de la oficina el 27 de febrero de 2019. "El expediente no volvió a reingresar y pasaron más de 60 días por tanto la solicitud caducó. La DOM no cuenta con antecedentes". Para lo anterior, se adjunta Acta de Observaciones emitidas por la Dirección de Obras Municipales.</p>
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b) INGRESO N° 498/2018 (Banco Security). Fecha Ingreso: 30 de noviembre de 2018. Observaciones: 1°. 20 de diciembre de 2018, se retiró de la oficina el 26 de diciembre de 2018. Reingreso: 23 de enero de 2019. Observaciones: 2°. 20 de febrero de 2019, se retiró de la oficina el 27 de febrero de 2019. "El expediente no volvió a reingresar y pasaron más de 60 días por tanto la solicitud caducó. La DOM no cuenta con antecedentes". Para lo anterior, se adjunta las Acta de Observaciones emitidas por la DOM.</p>
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c) Se adjunta ordinario N°14, de fecha 09 de enero de 2010, del Director de Obras que informaba la no existencia de estos documentos, y Acta de Búsqueda emitida en este procedimiento y registro de libro de retiro de los anteproyectos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que este amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, al respecto el órgano reclamado alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia y que parte de los antecedentes pedidos no obran en su poder.</p>
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2) Que, a modo de contexto, se debe tener presente que el artículo 1.4.1. de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que la construcción de obras de urbanización o de edificación de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario. Luego, el artículo 1.4.9, de la citada norma, refiere que el Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso. Para tal efecto suscribirá un Acta de Observaciones. Finalmente, el inciso 4 del citado artículo, dispone que en el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados.</p>
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3) Que a la fecha de la solicitud de información los anteproyectos consultados habían sido presentados por sus titulares, y posteriormente observados en tres ocasiones cada uno (5, 20 de diciembre de 2019 y 20 de febrero de 2019), siendo ambos retirados el día 27 de febrero de 2019. Así, el órgano reclamado informó que habiendo transcurridos más de 60 días sin que aquellos hayan sido reingresados, las solicitudes respectivas caducaron. De esta forma, cada observación realizada debe constar en acta que debe ser suscrita por la Dirección de Obras Municipales en tal sentido, dicho documentos como sus fundamentos constituye información pública en los términos consagrados en el artículo 8 inciso 2 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, salvo que aquella se encuentre sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que el órgano reclamado, por una parte, alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, en virtud de la cual se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de estas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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5) Que, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que respecto a la concurrencia de los presupuestos mencionados, la jurisprudencia posterior de este Consejo ha formulado ciertas precisiones interpretativas, enmarcadas en la idea de atribuir un alcance restringido a la hipótesis de reserva en cuestión. En particular, a partir de las decisiones de amparo Roles C1393-12 y C1653-12, ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la eventual configuración del privilegio deliberativo como motivo de reserva exige aplicar una suerte de separación del proceso, según las etapas que éste comprende. Lo anterior implica que la calificación de cierta información como antecedentes o deliberaciones previas protegidas por dicho privilegio, no debe tener lugar sin más por el sólo hecho que no haya concluido en su integridad el proceso decisional en que incide esta, sino que se precisa atender específicamente a la vigencia o no de la etapa del proceso a que se refiere la misma, y especialmente, a la circunstancia de haber sido debidamente ponderada o no en la fase respectiva, de lo cual dependerá, a su vez, que pueda o no presumirse una incidencia significativa de la misma en la adopción de la decisión final o de la respectiva medida o política. Esto significa -como contrapartida a la reserva- la eventual publicidad de los antecedentes asociados a etapas del proceso ya concluidas, aun cuando existan otras posteriores pendientes, y de cuya ejecución dependa la culminación del proceso en su totalidad.</p>
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7) Que, en dicho contexto, el órgano reclamado con la emisión de las actas de observaciones se advierte que concluye una etapa deliberativa concreta dentro del proceso de aprobación de los anteproyectos consultados. De ahí que, a la fecha del requerimiento de información, ya habiéndose emitido tres actas respecto de cada uno de dichos anteproyectos, y no existiendo nuevos reingresos de parte de los interesados, no se puede hablar de un proceso deliberativo pendiente, en tanto no se habían presentados nuevos reingresos a analizar. A su vez, el órgano no acreditó en forma pormenorizada, cómo la entrega de los antecedentes requeridos puede afectar el debido cumplimiento de sus funciones. En tal sentido, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. En consecuencia, se debe descartar la concurrencia de la causal de reserva alegada en el presente caso.</p>
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8) Que, por otra parte, respecto de las solicitudes de los anteproyectos ingresados por las cuales se consulta, el órgano reclamado precisó que aquellos fueron retirados debido a las observaciones efectuadas, no siendo ingresadas nuevamente, por lo cual, no obran en su poder. En este punto cabe hacer presente que la inexistencia de información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla; esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo de aquello, lo que debe ser acreditado en forma fehaciente. En la especie, la Municipalidad de Puerto Varas certificó por medio de "Acta de Búsqueda de Información", de fecha 9 de enero de 2020, que los anteproyectos por los cuales se consultan "fueron retirados por los propietarios el día 27/02/2019, no siendo reingresadas nuevamente a la Dirección de Obras de nuestro organismo"; acompañando, además, el registro de observaciones y reingreso correspondiente.</p>
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9) Que, de esta forma, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo respecto de las solicitudes de anteproyectos ingresadas por las cuales se consulta; y se acogerá en lo referido a las actas de observaciones de cada uno de los anteproyectos consultados, requiriendo su entrega. En el mismo sentido se resolvió en decisión de amparo Rol C3797-19, referente a la misma información.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Nelson Eduardo Gallardo Ríos en contra de la Municipalidad de Puerto Varas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas, que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia de las actas de observaciones de los anteproyectos N° 338 y N° 498 consultados.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en cuanto a las solicitudes de anteproyectos ingresadas N° 338 y N° 498, por no obrar en poder del órgano reclamado, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nelson Eduardo Gallardo Ríos y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>