Decisión ROL C2817-19
Reclamante: IVÁN GARAY PAGLIAI  
Reclamado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN  
Resumen del caso:

Se acoge el amparo deducido en contra del Ministerio de Educación, ordenando la entrega de copia de los textos escolares del año 2019, en formato PDF, de todas las materias correspondientes a cuarto año básico. Lo anterior, por cuanto se desestima la vulneración a los derechos económicos y comerciales respecto de Santillana del Pacífico S.A. de Ediciones y a Ediciones S.M. Chile S.A., al no existir afectación a sus derechos de Propiedad Intelectual. Aplica criterio contenido en la decisión de amparo rol C3471-18, relativa a materia de igual naturaleza.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 9/30/2019  
Consejeros: -Marcelo Drago Aguirre
-Gloria Alejandra de la Fuente González
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C2817-19</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Ministerio de Educaci&oacute;n.</p> <p> Requirente: Iv&aacute;n Garay Pagliai.</p> <p> Ingreso Consejo: 16.04.2019.</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge el amparo deducido en contra del Ministerio de Educaci&oacute;n, ordenando la entrega de copia de los textos escolares del a&ntilde;o 2019, en formato PDF, de todas las materias correspondientes a cuarto a&ntilde;o b&aacute;sico.</p> <p> Lo anterior, por cuanto se desestima la vulneraci&oacute;n a los derechos econ&oacute;micos y comerciales respecto de Santillana del Pac&iacute;fico S.A. de Ediciones y a Ediciones S.M. Chile S.A., al no existir afectaci&oacute;n a sus derechos de Propiedad Intelectual.</p> <p> Aplica criterio contenido en la decisi&oacute;n de amparo rol C3471-18, relativa a materia de igual naturaleza.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1035 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de septiembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo rol C2817-19.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de marzo de 2019, don Iv&aacute;n Garay Pagliai solicit&oacute; a la Ministerio de Educaci&oacute;n (en adelante tambi&eacute;n Mineduc), la siguiente informaci&oacute;n: &quot;(...) PDF de los textos escolares del presente a&ntilde;o de todas las materias correspondientes a 4&deg; b&aacute;sico (...)&quot;.</p> <p> 2) TRASLADO Y OPOSICI&Oacute;N: Por medio de cartas de fecha 3 de abril de 2019, el Ministerio de Educaci&oacute;n comunic&oacute; a Ediciones SM Chile S.A. y Santillana del Pacifico S.A., respectivamente, conforme al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, la solicitud de acceso del requirente y su derecho a oponerse a la entrega de la informaci&oacute;n pedida.</p> <p> Por medio de cartas de fecha 08 de abril de 2019, respectivamente, dichos terceros manifestaron, en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) Ediciones SM Chile S.A.: se opone a la entrega de la documentaci&oacute;n pedida, en virtud de los siguientes argumentos:</p> <p> i. Se llam&oacute; a licitaci&oacute;n p&uacute;blica (ID N&deg; 592-2-LR17), adjudic&aacute;ndose por medio de Resoluci&oacute;n N&deg; 71, de 2017, una serie de textos escolares a Ediciones SM Chile S.A., suscribi&eacute;ndose entre esta empresa y la Subsecretar&iacute;a de Educaci&oacute;n, el respectivo contrato de prestaci&oacute;n de servicios, aprobado por decreto exento N&deg; 1669, de 28 de diciembre de 2017.</p> <p> ii. El contrato y las bases de licitaci&oacute;n establecen un &aacute;mbito de reserva espec&iacute;ficamente sobre la versi&oacute;n digital del texto escolar que se entrega en formato PDF. Las Bases Administrativas de la licitaci&oacute;n en comento, indican en su numeral 5. Denominado &quot;de la versi&oacute;n digital del texto escolar (PDF) y el RDC&quot;, que la entrega del PDF es con un fin espec&iacute;fico, esto es para que los docentes tengan acceso a los textos con antelaci&oacute;n a la entrega que se hace del texto escolar impreso a los establecimientos educacionales, y para mantener un cat&aacute;logo de textos escolares en l&iacute;nea durante todo el a&ntilde;o escolar, y el contratista, esto es Ediciones SM, autoriza &uacute;nicamente a la Subsecretar&iacute;a para que este recurso educativo sea puesto a disposici&oacute;n de los establecimientos educacionales. Se permite &uacute;nicamente un acceso restringido y reservado al texto en PDF solo a docentes y directivos por medio de un nombre de usuario y contrase&ntilde;a.</p> <p> iii. El p&aacute;rrafo primero de la cl&aacute;usula d&eacute;cima tercera del contrato indica que &quot;los derechos de autor de los textos escolares adjudicados pertenecer&aacute;n &iacute;ntegramente a la Contratada para los efectos de su libre comercializaci&oacute;n en el mercado privado&quot;. De la sola lectura se desprende que las partes han acordado que los derechos de autor son de Ediciones SM, en especial para que este &uacute;ltimo pueda comercializarla libremente en el mercado privado. Este mercado comprende todos los dem&aacute;s textos escolares que no son adquiridos por el Ministerio de Educaci&oacute;n. Que mi representada tiene participaci&oacute;n en ambos mercados, tanto el estatal como el mercado privado.</p> <p> iv. El hecho que la divulgaci&oacute;n de material reconocido por el derecho de autor no constituir&iacute;a impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derecho morales y patrimoniales que le reconoce la ley N&deg; 17 .336 es insuficiente para permitir en los hechos el incumplimiento del contrato, ya que no significa que pueda vulnerarse ex ante el cumplimiento contractual de una convenci&oacute;n suscrita por otro ente del Estado so pretexto de permitir un acceso a informaci&oacute;n protegida.</p> <p> v. La protecci&oacute;n que da la ley de transparencia debe entenderse a la luz del mercado privado de los textos escolares, que si bien se reparten y entregan a los alumnos de las familias beneficiadas, no resulta lo mismo con el hecho de que su contenido pueda accederse de cualquier forma, entendiendo que lo que se busca en este caso es una restricci&oacute;n contractual de acceso al PDF, indicada en las mismas normas del contrato y de las bases de licitaci&oacute;n.</p> <p> vi. El permitir el acceso a contenido restringido evidentemente afecta el derecho a desarrollar libremente una actividad econ&oacute;mica.</p> <p> vii. En cuanto a los criterios que ha utilizado el Consejo para la Transparencia, para configurar la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, estos concurren, pues se trata de informaci&oacute;n a) &quot;secreta&quot;, ya que si bien es cierto el texto escolar es de entrega publica en los establecimientos, no se entrega a los alumnos un PDF, sino un texto impreso; b) ha sido &quot;objeto de razonables esfuerzos por mantener el secreto&quot;, de acuerdo a las disposiciones de las bases de licitaci&oacute;n y contrato firmado entre las partes; y, c) tiene &quot;valor comercial por ser secreta&quot;, pues se comercializa privadamente los mismos textos escolares, por tanto su acceso al PDF por personas distintas de las contempladas en la licitaci&oacute;n p&uacute;blica perjudica su actividad comercial.</p> <p> viii. Finalmente, no constituye un hecho incierto y remoto la eventual comercializaci&oacute;n por un tercero del texto escolar, lo que vulnera la ley de propiedad intelectual, por medio de la denominada &quot;Pirater&iacute;a&quot;, penada en el art&iacute;culo 81 de la ley 17.336.</p> <p> ix. Cita jurisprudencia de este Consejo.</p> <p> b) Ediciones Santillana del Pacifico S.A., se opuso a la entrega de la informaci&oacute;n, por los siguientes argumentos:</p> <p> i. Su divulgaci&oacute;n afecta sus derechos de car&aacute;cter econ&oacute;mico, conforme a la causal de secreto del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto la actividad de la Editorial consiste justamente en la creaci&oacute;n de textos escolares para su comercializaci&oacute;n, ya sea en el mercado privado, donde los textos son adquiridos por los padres y apoderados de los estudiantes, o en el mercado p&uacute;blico, donde los textos son adquiridos por el Ministerio de Educaci&oacute;n en caso de que la Editorial se adjudique la licitaci&oacute;n respectiva. Por lo tanto, el negocio de Santillana est&aacute; dirigido a obtener cierta rentabilidad de los libros creados, creaci&oacute;n que por lo dem&aacute;s implica grandes inversiones y esfuerzos, por lo que no ser&iacute;a leg&iacute;timo que se accediera a entregar el producto de esta creaci&oacute;n de forma gratuita a un tercero no comprendido en los t&eacute;rminos del acuerdo entre el Mineduc y la Editorial.</p> <p> ii. El acceso a la solicitud supone una infracci&oacute;n a los derechos de propiedad intelectual de Santillana, pues dentro de la esfera de derechos econ&oacute;micos de Santillana que se ver&iacute;an afectados con la entrega de la informaci&oacute;n solicitada se encuentran tambi&eacute;n los derechos de propiedad intelectual sobre sus creaciones, por cuanto los libros confeccionados para el Mineduc se entregaron a cambio de una remuneraci&oacute;n y para un uso particular que inclu&iacute;a el acceso a los mismos por parte de estudiantes y profesores de educaci&oacute;n b&aacute;sica y media de establecimientos educacionales subvencionados y particular subvencionados del pa&iacute;s, autorizaci&oacute;n que no comprende la entrega de los textos escolares a terceros, en un formato que adem&aacute;s permite su reproducci&oacute;n infinita sin que sea posible para la Editorial controlar su uso o eventual comercializaci&oacute;n.</p> <p> iii. As&iacute;, con la adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n, no le fueron trasferidos al Mineduc los derechos de propiedad intelectual que Santillana tiene sobre los textos, por lo que no es posible efectuar reproducciones (copias) de los mismos fuera de los t&eacute;rminos y condiciones pactadas, ya que esto vulnerar&iacute;a los derechos de propiedad intelectual de Santillana sobre sus obras. De esta forma, la entrega de los textos escolares en la forma solicitada constituye una reproducci&oacute;n no autorizada de la obra de Santillana, protegida por las disposiciones de la ley N&deg; 17.336 sobre Propiedad Intelectual.</p> <p> iv. Cita jurisprudencia de este Consejo.</p> <p> 3) RESPUESTA: Mediante documento N&deg; 614, de fecha 15 de abril de 2019, el &oacute;rgano indic&oacute; en resumen, que se deniega el acceso a la informaci&oacute;n pedida, atendida la oposici&oacute;n deducida por Editoriales Santillana y SM.</p> <p> 4) AMPARO: El 16 de abril de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del referido &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Educaci&oacute;n, mediante oficio N&deg; E8375, de fecha 21 de junio de 2019.</p> <p> El &oacute;rgano reclamado, por medio de ordinario N&deg; 2908, de 9 de julio de 2019, present&oacute; sus descargos u observaciones del caso, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) Las condiciones para la adquisici&oacute;n de textos escolares por parte del Ministerio de Educaci&oacute;n se encuentran reguladas en las bases de la licitaci&oacute;n p&uacute;blica N&deg; 592-2-LR17.</p> <p> b) Al tenor de lo expuesto en dichas bases, el Ministerio de Educaci&oacute;n adquiri&oacute; como &quot;texto escolar&quot;, no s&oacute;lo una cantidad determinada de ejemplares impresos de textos, sino que adem&aacute;s un archivo en PDF de los mismos.</p> <p> c) En relaci&oacute;n a lo anterior, en el punto N&deg; 11.5 de las bases de licitaci&oacute;n, se regula lo referente al uso que el Ministerio puede hacer de la versi&oacute;n en PDF de los textos en comento, puntualizando que la editorial deber&aacute; entregar una versi&oacute;n en dicho formato y que, con el prop&oacute;sito de que los docentes tengan acceso de manera anticipada a los textos escolares, la empresa editora autorizar&aacute; al Ministerio para que este recurso educativo sea puesto a disposici&oacute;n de los establecimientos, en la direcci&oacute;n URL catalogotextos.mineduc.cl, con acceso permitido s&oacute;lo a docentes y directivos, lo que conlleva a tener que denegar la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> Por tanto, el Ministerio no tiene m&aacute;s derechos que los estipulados en el contrato. De lo contrario, estar&iacute;a infringiendo derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico relacionados con la propiedad intelectual del contenido del material en comento.</p> <p> d) El decreto exento N&deg; 1.669 de 28 de diciembre de 2017, que aprueba el contrato celebrado entre la Subsecretar&iacute;a de Educaci&oacute;n y Ediciones SM Chile S.A., regula expresamente, en la cl&aacute;usula d&eacute;cimo tercera que &quot;de toda la informaci&oacute;n y/o material que se entregue en virtud de la presente adquisici&oacute;n, tanto la Subsecretar&iacute;a, como la Contralor&iacute;a deber&aacute;n respetar los derechos de propiedad intelectual en la forma que lo dispone la Ley N&deg; 17.336, tomando todas las medidas necesarias para ello&quot;.</p> <p> e) En el punto 9 de las bases de la referida licitaci&oacute;n, se indica expresamente que &quot;los derechos de autor de los textos escolares adjudicados pertenecer&aacute;n &iacute;ntegramente al contratado...&quot; adelantando as&iacute; la respuesta a cualquier consulta sobre la posibilidad de hacer uso irrestricto de los derechos de propiedad, por ejemplo, en una solicitud de difusi&oacute;n del material digital que no sean las establecidas en las bases y el contrato.</p> <p> f) Por tanto, la difusi&oacute;n de los archivos PDF de los textos individualizados podr&iacute;a afectar los derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico relacionados con la propiedad intelectual, de las entidades licitantes.</p> <p> g) Sin perjuicio de lo anterior, la denegaci&oacute;n de informaci&oacute;n se funda &uacute;nicamente en la oposici&oacute;n deducida por los terceros interesados, encontr&aacute;ndose disponible la Subsecretar&iacute;a para cumplir cabalmente y de la manera m&aacute;s expedita posible, lo que se resuelva sobre el asunto y entregar la informaci&oacute;n solicitada, si as&iacute; se requiere.</p> <p> 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, acord&oacute; dar traslado del amparo a los terceros involucrados, esto es, a Santillana del Pac&iacute;fico S.A. de Ediciones y a Ediciones S.M. Chile S.A., mediante oficios N&deg; E9890 y E9891, ambos de fecha 26 de julio de 2019.</p> <p> Luego, los referidos terceros evacuaron sus descargos, por medio de presentaciones escritas de fecha 14 y 16 de agosto de 2019, respectivamente, reiterando su oposici&oacute;n a la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada, fundado en los argumentos indicados con ocasi&oacute;n de su oposici&oacute;n ante el Mineduc.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la negativa en la entrega de copia de los textos escolares del a&ntilde;o 2019 en formato PDF, de todas las materias correspondientes a cuarto a&ntilde;o b&aacute;sico.</p> <p> 2) Que, antes de entrar al an&aacute;lisis del fondo del asunto, conviene tener presente el contexto normativo en que se desenvuelve el presente caso:</p> <p> a) De conformidad al considerando 1&deg;, de la resoluci&oacute;n N&deg; 15, de 1 de febrero de 2017, que aprueba las bases administrativas, bases t&eacute;cnicas, anexos y contrato tipo de licitaci&oacute;n p&uacute;blica ID 592-2-LR17 &quot;sobre adquisici&oacute;n de textos escolares destinados a estudiantes y profesores de educaci&oacute;n b&aacute;sica y media de establecimientos subvencionados del pa&iacute;s, a&ntilde;o 2018&quot;, la Subsecretar&iacute;a de Educaci&oacute;n, a trav&eacute;s de la Unidad de Curr&iacute;culum y Evaluaci&oacute;n, comunic&oacute; la necesidad de adquirir textos destinados a estudiantes y profesores de educaci&oacute;n b&aacute;sica y media de establecimientos subvencionados del pa&iacute;s, a&ntilde;o 2018; seg&uacute;n lo se&ntilde;alado por el Jefe del &Aacute;rea de Planificaci&oacute;n y Gesti&oacute;n de la referida Unidad, mediante solicitud N&deg; 9-1, de 13 de enero de 2017.</p> <p> b) Luego, de acuerdo al considerando 2&deg;, de dicha resoluci&oacute;n, atendida la necesidad de dar cobertura gratuita de textos escolares y, con ello, promover un sistema educativo equitativo y de calidad que contribuya a la formaci&oacute;n integral y asegure igualdad de oportunidades en la educaci&oacute;n para todos los ni&ntilde;os, ni&ntilde;as y j&oacute;venes, fue indispensable someter la mencionada adquisici&oacute;n a un procedimiento de licitaci&oacute;n p&uacute;blica.</p> <p> c) Las empresas que se adjudicaron dicha licitaci&oacute;n, fueron Santillana del Pac&iacute;fico S.A. de Ediciones y Ediciones SM Chile S.A., quienes por medio de contratos aprobados por decretos exentos N&deg; 1668 y 1669, ambos de 28 de diciembre de 2017, vendieron, cedieron y transfirieron a la Subsecretar&iacute;a los distintos textos escolares que ah&iacute; se detallan, entre ellos, los correspondientes a cuarto a&ntilde;o b&aacute;sico.</p> <p> d) Dichas empresas adjudicadas recibieron por concepto de precio, respectivamente, las sumas de $3.179.266.460.- (tres mil ciento setenta y nueve millones doscientos sesenta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos) y $5.875.027.902.- (cinco mil ochocientos setenta y cinco millones veintisiete mil novecientos dos pesos).</p> <p> e) Los contratos suscritos con cada empresa, en su cl&aacute;usula d&eacute;cima tercera, relativo a &quot;Propiedad intelectual de los bienes y derechos de terceros&quot;, establecieron entre otras cosas, lo siguiente: &quot;Los derechos de autor de los textos escolares adjudicados pertenecer&aacute;n &iacute;ntegramente a la Contratada para los efectos de su libre comercializaci&oacute;n en el mercado privado debiendo, en dicho caso, eliminar en los textos escolares toda leyenda correspondiente al Ministerio de Educaci&oacute;n&quot;. Asimismo, se indica que: &quot;De toda la informaci&oacute;n y/o material que se entregue en virtud de la presente adquisici&oacute;n, tanto la Subsecretar&iacute;a como la Contratada deber&aacute;n respetar los derechos de propiedad intelectual en la forma que lo disponen la Ley N&deg; 17.336, tomando todas las medidas para ello&quot;.</p> <p> 3) Que, expuesto lo anterior, la informaci&oacute;n solicitada fue denegada por el &oacute;rgano &uacute;nica y exclusivamente atendida la oposici&oacute;n formulada por las empresas Santillana del Pac&iacute;fico S.A. de Ediciones y Ediciones SM Chile S.A., conforme al art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Por su parte, dichos terceros fundaron su negativa a la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n pedida por estimar que aquella afecta sus derechos comerciales y econ&oacute;micos y de propiedad intelectual, trat&aacute;ndose por tanto de informaci&oacute;n sujeta a la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 dela se&ntilde;alada ley, al tenor de lo expuesto en los numerales 2&deg; y 6&deg; de lo expositivo.</p> <p> 4) Que, en cuanto al fondo del asunto, es menester se&ntilde;alar que respecto a similar solicitud este Corporaci&oacute;n se pronunci&oacute; en la decisi&oacute;n de amparo Rol C3471-18, siendo procedente aplicar en la especie el mismo razonamiento.</p> <p> 5) Que, este Consejo ha sostenido en decisiones anteriores, que el criterio aplicable en relaci&oacute;n a la afectaci&oacute;n a los derechos de propiedad intelectual, es aqu&eacute;l contenido en el considerando 17&deg; de la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo Rol C694-12, en cuanto a que la divulgaci&oacute;n de material reconocido por el derecho de autor no constituir&iacute;a impedimento para que, con posterioridad, el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la ley N&deg; 17.336, sobre propiedad intelectual, ni para el ejercicio de las acciones que consagra dicho cuerpo legal, en caso de utilizaci&oacute;n de su obra. En dicho pronunciamiento se precis&oacute; que si bien en una decisi&oacute;n anterior, la Rol C399-10, este Consejo entendi&oacute; que Ley de Propiedad Intelectual establec&iacute;a que solamente el autor o la persona que &eacute;ste autorice puede utilizar una obra, como tambi&eacute;n que s&oacute;lo corresponde al titular de &eacute;ste decidir sobre la divulgaci&oacute;n parcial o total de la obra&quot; (considerando 23&deg;), reclamada esta decisi&oacute;n de ilegalidad la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol 6804-2010, de 24 de junio de 2011, resolvi&oacute; en su considerando 8&deg; que los prop&oacute;sitos de la ley sobre propiedad intelectual y los de la Ley de Transparencia son radicalmente diferentes. La autorizaci&oacute;n prevista en la ley de propiedad intelectual corresponde al permiso que otorga el titular del derecho de autor para que un tercero pueda &quot;utilizar p&uacute;blicamente&quot; una obra de su dominio privado, esto es, para que pueda publicarla por cualquier medio de comunicaci&oacute;n al p&uacute;blico, reproducirla a trav&eacute;s de cualquier procedimiento, adaptarla o modificarla, ejecutarla p&uacute;blicamente, distribuirla o transferirla, sea en original o en ejemplares de la obra. En cambio, la autorizaci&oacute;n id&oacute;nea para los efectos de la ley N&deg; 20.285 tiene por &uacute;nica finalidad la de posibilitar el mero acceso a la informaci&oacute;n y, desde luego, en caso alguno importa un permiso para su aprovechamiento, ni menos comporta acto de disposici&oacute;n o de enajenaci&oacute;n de la obra. Tanto es as&iacute; que el legislador, conforme se ha visto, otorga al silencio el valor de una manifestaci&oacute;n de voluntad positiva para hacerse de la informaci&oacute;n. Este Consejo, en lo sucesivo, estima que este &uacute;ltimo criterio es el que debe observarse en esta materia, rechazando en consecuencia la alegaci&oacute;n planteada tanto por el &oacute;rgano como por los terceros.</p> <p> 6) Que, a su turno, respecto al numeral 2&deg;, del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, relativa a la afectaci&oacute;n de sus derechos econ&oacute;micos y comerciales, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la informaci&oacute;n que se solicita contiene antecedentes cuya divulgaci&oacute;n pueda afectar los derechos econ&oacute;micos y comerciales de una persona, natural o jur&iacute;dica. As&iacute;, la informaci&oacute;n debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza ese tipo de informaci&oacute;n; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho car&aacute;cter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p> <p> 7) Que, de acuerdo a lo dicho en la letra a), del considerando anterior, de ning&uacute;n modo la informaci&oacute;n solicitada es secreta, desde que todos los alumnos del pa&iacute;s que cursan cuarto a&ntilde;o b&aacute;sico en establecimientos subvencionados, tienen acceso a los libros solicitados, respecto de quienes existe una cobertura gratuita de textos escolares, la misma situaci&oacute;n concurre respecto del requisito anotado en la letra b), del considerando anterior precedente. Por otra parte, en lo que ata&ntilde;e al requisito se&ntilde;alado en la letra c), los terceros indicaron que al entregar copia del libro en PDF, no ser&iacute;a posible para las empresas controlar su uso o eventual comercializaci&oacute;n por un tercero, situaci&oacute;n que constituye -pese a sus dichos- un hecho incierto y remoto, debiendo tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectaci&oacute;n de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de da&ntilde;o o afectaci&oacute;n, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre, por cuanto el mismo &quot;riesgo&quot; existe respecto de la entrega en formato f&iacute;sico a cada alumno del pa&iacute;s. A mayor abundamiento, tal como hizo presente Ediciones SM S.A. en su escrito de oposici&oacute;n y descargos, la &quot;Pirater&iacute;a&quot; est&aacute; penada en el art&iacute;culo 81 de la ley 17.336, pudiendo ejercerse las acciones penales y civiles que sean pertinentes en contra de quienes resulten responsable por tales il&iacute;citos de ser ese el caso.</p> <p> 8) Que, en m&eacute;rito de lo expuesto, al no configurarse los requisitos copulativos establecidos por este Consejo para configurar la causal de reserva de afectaci&oacute;n de derechos comerciales del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, se desestimar&aacute; la causal alegada.</p> <p> 9) Que, en otro orden de ideas, en lo que concierne a las decisiones invocadas por los terceros, cabe tener presente que aquellas se basan en hechos diferentes a los que fundan el presente caso, en la medida que en ninguno de ellos el objeto de lo pedido estaba destinado a distribuirse gratuitamente entre miles de personas -siendo en este caso los alumnos de establecimientos subvencionados del pa&iacute;s-. Adem&aacute;s, en este amparo, los terceros interesados recibieron cada uno el precio por los libros vendidos al Ministerio de Educaci&oacute;n -entre 3.000 y 5.000 millones de pesos-.</p> <p> 10) Que, en m&eacute;rito de lo expuesto, este Consejo acoger&aacute; el presente amparo, orden&aacute;ndose la entrega de la informaci&oacute;n anotada en el numeral 1&deg;, de lo expositivo.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger el amparo interpuesto por don Iv&aacute;n Garay Pagliai en contra del Ministerio de Educaci&oacute;n, conforme a los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Subsecretario de Educaci&oacute;n, que:</p> <p> a) Entregue al solicitante copia de los textos escolares del a&ntilde;o 2019 en formato PDF, de todas las materias correspondientes a cuarto a&ntilde;o b&aacute;sico.</p> <p> b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acredite la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar a la Directora General y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Subsecretario de Educaci&oacute;n, a don Iv&aacute;n Garay Pagliai y a los terceros interesados, esto es, a Santillana del Pac&iacute;fico S.A. de Ediciones y a Ediciones S.M. Chile S.A.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>