Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1563-11

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Reclamante:	RODOLFO JOSÉ NOVAKOVIC CERDA
Reclamado:	INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DE CHILE
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra de Instituto de Salud Pública de Chile por no haber otorgado respuesta a solicitud de información relativa a fotocopia de la Resolución emitida por la Comisión de Régimen de Control Aplicable, que determinó que la “Leche Purita Mamá” con Omega 3 de la empresa Watt`s S.A., es un mero suplemento alimenticio o un alimento para regímenes especiales. El Consejo rechaza el amparo, estimando que se encuentra acreditada la inexistencia de documentos requeridos.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/7/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C382-09 C294-11
Jurisprudencia a:	C707-12 C1690-18
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Solicitud de acceso >> Otros
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C1563-11 Entidad pública: Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) Requirente: Rodolfo Novakovic Cerda Ingreso Consejo: 22.12.2011 En sesión ordinaria Nº 344 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1563-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; el D.F.L. N° 725, de 1967, del Ministerio de Salud Pública, que estableció el Código Sanitario; el Decreto N° 977, de 1996, que Aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos; el Decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Salud, que Aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Rodolfo Novakovic Cerda, el 10 de noviembre de 2011, solicitó al Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) fotocopia de la Resolución emitida por la Comisión de Régimen de Control Aplicable, que -en cumplimiento del artículo 70 del D.S. Nº 1876, de 1995, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del sistema nacional de control de productos farmacéuticos- determinó que la “Leche Purita Mamá” con Omega 3 de la empresa Watt`s S.A., es un mero suplemento alimenticio o un alimento para regímenes especiales. 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 22 de diciembre de 2011, don Rodolfo Novakovic Cerda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no había recibido respuesta a su requerimiento dentro del plazo legal establecido para ello. 3) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio Nº 6, de 2 de enero de 2012, solicitó al reclamante que subsanara su presentación, acompañando al efecto una copia de su solicitud de información presentada al órgano reclamado en la cual conste el timbre y la fecha de ingreso de la misma a éste. Por correo electrónico de 6 de enero de 2012, remitió el acuse de recibo por parte del ISP, de la solicitud de acceso presentada, dándose por subsanado el amparo interpuesto. 4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: El Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, en sesión ordinaria Nº 310, de 11 de enero de 2012, acordó derivar el caso a la Unidad de Promoción y Clientes, a efectos de alcanzar una solución anticipada al presente amparo. Por correo de 18 de enero de 2012, el enlace del organismo reclamado informó que la solicitud de acceso de la especie fue derivada a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, lo que le fue comunicado al solicitante, indicándole además, que el producto por el que consulta nunca ha sido sometido a Régimen de Control aplicable, por parte del ISP, toda vez que siendo de carácter alimenticio no es de competencia de dicho servicio. En razón de lo expuesto, señala que no puede acceder al procedimiento de salida anticipada toda vez que no existe la documentación pedida por no haberse emitido la resolución objeto de la misma. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio Nº 206, de 23 de enero de 2012, a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública, requiriéndole que indicara las razones por las que la solicitud de acceso de la especie no fue respondida oportunamente y remitiera copia del Oficio de derivación que dicho organismo efectuó a otro órgano de la Administración del Estado y de la respectiva comunicación al reclamante. Mediante el ORD. Nº 310, de 14 de febrero de 2012, el ISP presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que: a) El 15 de noviembre de 2011 la solicitud de información del recurrente fue derivada a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana –en adelante SEREMI de Salud, procediendo conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley de Transparencia por cuanto al tratarse sobre un producto alimenticio dicho organismo no es competente para pronunciarse en la materia. b) En efecto, el artículo 70 del antiguo Reglamento de Productos Farmacéuticos -Decreto Supremo Núm. 1.876, de 1995, del Ministerio de Salud disponía que “en aquellos casos en que un producto se atribuya o posea fines terapéuticos y se anuncie como alimento, el Instituto de Salud Pública determinará por resolución fundada si el régimen de control a aplicar es el propio de un alimento o el de un producto farmacéutico”, es decir, la competencia de este Instituto se limita a dirimir si un producto es medicamento o alimento, pero en ningún caso tiene facultades para definir a qué clase de alimento puede corresponder. Como consecuencia de lo dicho, y sin perjuicio de la derivación efectuada, este Instituto se encuentra imposibilitado de acoger la solicitud toda vez que no existe la documentación solicitada, por no haberse emitido una resolución que determine el régimen de control aplicable al producto “Leche Purita Mamá”. c) De acuerdo con lo establecido en el artículo 4º, N° 3, inciso segundo del D.F.L. Nº 1, de 2005, que fija texto refundido coordinado y sistematizado del D.L. Nº 2.763, de 1973, y las Leyes Nos 18.933 y 18.469, “la fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario y demás leyes, reglamentos y normas complementarias y la sanción a su infracción cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres, laboratorios y farmacias, será efectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos”. 6) CONSULTA AL ORGANISMO DERIVADO: Atendido lo manifestado por el organismo reclamado, este Consejo, mediante correo electrónico de 23 de enero de 2012, se dirigió a la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, organismo al cual se habría derivado la solicitud de información de la especie, con el objeto de que accediera a un proceso de salida anticipada de resolución de controversias. Por correo electrónico de 13 de febrero de 2012, dicha SEREMI informó a este Consejo que “respecto de la consulta, es de competencia del ISP, toda vez que se solicita fecha y fotocopia íntegra de la resolución emitida por la Comisión de Régimen Aplicable para la leche Purita Mamá con Omega 3”. Además por otra parte señalan que “(…) lo contestado por el ISP es correcto, la leche purita mamá es un alimento, no ha sido catalogado de otra manera, es parte de los programas alimentarios”. 7) REMISIÓN DE ANTECEDENTES ADICIONALES: A través del Oficio Nº 591 de 17 de febrero de 2012, dirigido a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública, se solicitó que informara respecto de la Comisión de Régimen de Control Aplicable, las normas que la regulan, sus integrantes y funciones. El ISP, mediante ORD. Nº 462, de 21 de marzo de 2012, informó a este Consejo que la referida Comisión tiene como función evaluar las solicitudes de régimen de control aplicable y determinar el régimen que corresponda, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8° y 9° del Decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los productos farmacéuticos de uso humano, y que se encuentra integrado por personal del Subdepartamento de registro y autorizaciones sanitarias, la Sección de Productos Farmacéuticos, de la Sección de registro, y eventualmente pueden participar integrantes del Subdepartamento de Dispositivos médicos y de la Sección de cosméticos. En cuanto a los integrantes externos también participan profesionales del Subprograma de internación de alimentos especiales del Subdepartamento Calidad de los alimentos de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, del Departamento de Alimentos y Nutrición de la División de Políticas Públicas Saludables y Promoción de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud. 8) GESTIONES OFICIOSAS: Con el objeto de disponer de todos los antecedentes necesarios, por correo electrónico de 25 de mayo de 2012, se solicitó al ISP que acreditara haber notificado al recurrente de la derivación efectuada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. Con fecha 29 de mayo de 2012, la reclamada remitió al efecto copia del correo electrónico del Jefe del Subdepartamento Tecnología de la Información y Comunicación del ISP, por el que remitió “la información desde el sistema OIRS que indica que fue enviado el correo y por otro lado tienen el log de su servidor de correo, el cual indica que los correos fueron enviados”. Mediante correo electrónico 5 de junio de 2012, el enlace del ISP remitió copia del documento por el que se comunica de la derivación de la solicitud de acceso conjuntamente al recurrente y a la entidad derivada, lo que se materializó a través de un correo electrónico de 15 de noviembre de 2011, enviado a cada uno de ellos y en el que se consigna al final que, con esa data, “la solicitud es derivada a la SEREMI de Salud, al correo apassi@minsal.cl, ya que el producto Leche Purita Mamá, nunca ha sido sometido a Régimen de Control a Aplicar en este Instituto. Tratándose de un producto alimenticio, no es materia de competencia del ISP”. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, a efectos de contextualizar la información requerida en el presente amparo, cabe tener a la vista el marco normativo de la misma: a) El D.S. N° 1876, de 1995, del Ministerio de Salud, que actualmente se encuentra derogado por el Decreto N° 3, de 2010, del mismo Ministerio, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano, en el que se establece lo siguiente: i. Corresponde al Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Salud Pública, ejercer un rol rector y regulador en materia de productos farmacéuticos, para lo cual debe aprobar la política nacional de medicamentos y dictar los reglamentos y las normas técnicas y administrativas que deberán cumplir las entidades públicas y privadas que aborden las actividades señaladas en el artículo anterior (artículo 2°). ii. El Instituto de Salud Pública es la autoridad sanitaria encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos y de velar por el cumplimiento de las disposiciones que se contienen en el presente reglamento, en el Código Sanitario, en su reglamentación complementaria y en las demás normas legales sobre la materia (artículo 3°). iii. Corresponderá al Instituto determinar, mediante resolución fundada, el régimen de control que corresponda aplicar a todos aquellos productos que se atribuyan o posean algunas de las propiedades señaladas en el artículo 7° y se rotulen o anuncien como alimentos, siendo vinculante lo resuelto tanto a aquellos productos que deseen ser distribuidos y expendidos por primera vez, como a aquellos que se encuentren en circulación. La determinación del régimen de control a aplicar, podrá ser realizada de oficio o a petición de particulares u otros órganos públicos que en el ejercicio de sus actividades fiscalizadoras detecten productos en las condiciones señaladas en el inciso primero de este artículo (…). En el evento que el Instituto determine que el régimen de control a aplicar no corresponde al de un producto farmacéutico, remitirá los antecedentes conjuntamente a un informe técnico que funde su evaluación al Ministerio para su revisión (artículo 8°). b) Por su parte, el Decreto N° 977, de 1996, que aprueba el Reglamento Sanitario de los Alimentos, previene, en lo que interesa, lo siguiente: i. Previene en su artículo 4° que corresponderá a los Servicios de Salud el control sanitario de los alimentos y velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas a esta materia del Código Sanitario y del presente reglamento, todo ello de acuerdo con las normas e instrucciones generales que imparta el Ministerio de Salud. ii. En cuanto a los alimentos para regímenes especiales los conceptualiza como aquellos elaborados o preparados, especialmente, para satisfacer necesidades fisiológicas o fisiopatológicas particulares de nutrición. Estos productos deberán ser formulados de acuerdos principios médicos y nutricionales aceptados, científicamente reconocidos o consensuados internacionalmente y deberán satisfacer las particulares de nutrición que indica el productor (artículo 488). c) Finalmente, el artículo 94 del Código Sanitario señala que el Instituto de Salud Pública será la autoridad encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos y cosméticos, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia se contienen en el presente Código y sus reglamentos. Tratándose de productos alimenticios, la autoridad sanitaria serán los Servicios de Salud, y en la Región Metropolitana de Santiago, el Servicio de Salud del Ambiente. 2) Que, de conformidad con las normas expuestas, solamente aquellos productos respecto de los cuales exista alguna duda respecto de su clasificación -entre alimento o producto farmacéutico-, o que siendo rotulados o anunciados como alimentos, se les atribuyan o posean propiedades farmacéuticas, corresponderá que al efecto se determine el régimen de control aplicable, lo que se definirá a través de una resolución emitida por la Comisión de Régimen de Control Aplicable, cuya composición, según lo ha informado el organismo reclamado, se encuentra mayoritariamente integrado por personal que labora en el ISP, sin perjuicio que los integrantes externos pertenecientes a la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana y de Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud. 3) Que, tratándose de la “Leche Purita Mamá” con Omega 3, por la que consulta el peticionario, tanto el ISP como el enlace del Ministerio de Salud, manifestaron que se trata de un producto de carácter alimenticio, respecto del cual nunca ha sido sometido a Régimen de Control Aplicable por parte del ISP. En efecto, según ha podido constatar este Consejo a través del link http://puritamama.redsalud.gov.cl/url/page/purita_mama/g_visualizacion/beneficios.html el referido producto forma parte integrante del Programa Alimenticio del Ministerio de Salud, y ha sido especialmente formulado para embarazadas y madres que amamantan. 4) Que, atendido que el organismo reclamado ha manifestado expresamente no haber emitido la Resolución requerida por el peticionario -la que por lo demás, solamente determinaría si se trata de un alimento o un producto farmacéutico-, dando aplicación al criterio adoptado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09, C382-09 y C294-11, no resulta posible requerir la entrega de información inexistente. 5) Que, cabe tener presente que conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia, y al punto 2.1. de la Instrucción General N° 10, sobre Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, cuando sea posible individualizar al órgano competente, el sujeto requerido deberá derivar la solicitud de inmediato, e informar al peticionario de todo lo anterior, mediante notificación efectuada de acuerdo a lo indicado en su solicitud. De esta forma, el órgano dará por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. Finalmente la notificación al solicitante incluirá una copia del acto administrativo en virtud del cual se efectuó la derivación y la indicación de su fecha de envío al órgano competente. 6) Que, del análisis de los documentos acompañados y de la normativa detallada en el considerando 1° del presente acuerdo, resulta plausible que el ISP estimare que no era el organismo competente para pronunciarse sobre la solicitud de acceso, procediendo a derivarla a la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, notificando de ello debidamente al recurrente a través de correo electrónico, medio expresamente habilitado por el peticionario para recibir tales comunicaciones -según se observa de la solicitud de acceso ingresada por la OIRS del ISP-, cumpliendo satisfactoriamente las normas antes expuestas sobre la derivación, por lo que procede rechazar el amparo interpuesto. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por don Rodolfo Novakovic Cerda, en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, según los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Rodolfo Novakovic Cerda y a la Sra. Directora del Instituto de Salud Pública. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.