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DECISIÓN AMPARO ROL C3212-19</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Víctor Rivera Riquelme</p>
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Ingreso Consejo: 03.05.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo en contra el Ejército de Chile ordenando la entrega de la cantidad de comisiones de servicio realizadas al extranjero entre los años 2007 al 2018 y el dinero que se gastó cada año en dichos cometidos.</p>
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Lo anterior, atendido que se trata de información estadística, de naturaleza pública, sin que el órgano haya acreditado fehacientemente la inexistencia de estos antecedentes.</p>
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Asimismo, por cuanto el organismo no logró acreditar que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano por existir una investigación en curso, ni la afectación a la seguridad de la Nación.</p>
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Se desestima la configuración de la causal de reserva de distracción indebida de los funcionarios por haberse alegado respecto de información, que según señaló la propia reclamada, fue incautada en la investigación judicial invocada.</p>
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También, se hace presente al Ejército de Chile la inconsistencia de las argumentaciones vertidas durante la tramitación del presente amparo, pudiendo la reiteración de su conducta, eventualmente, configurar la hipótesis de una denegación infundada.</p>
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Finalmente, a mayor abundamiento, se hace presente la respuesta a la Medida para mejor resolver, decretada por este Consejo en el amparo rol C1685-19, conociendo sobre una materia similar, dirigida al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema, para que se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes de la misma investigación que en este caso se analiza.</p>
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En sesión ordinaria N° 1081 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3212-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 09 de abril de 2019, don Víctor Rivera Riquelme solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"(...) la cantidad de comisiones de servicio al extranjero, realizadas en 2007, 2008, 2009, 2010, 2011,2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018. Además, agregar a dónde fueron estas comisiones de servicio en el extranjero y cuánto dinero se gastó en cada año en estos viajes."</p>
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2) RESPUESTA: El 17 de abril de 2019, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/4385, de esa fecha, señalando, que:</p>
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La información pedida forma parte de aquella que ha sido requerida por la Ministra en visita extraordinaria, en el marco de la causa rol N° 575-2014, por intermedio de oficio reservado del señor Ministro de Defensa Nacional.</p>
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La señalada Magistrada se desempeña como Ministra en visita extraordinaria de la Corte Marcial por lo que sus actuaciones se rigen por las disposiciones del Código de Justicia Militar y del Código de Procedimiento Penal, las que legalmente tienen el carácter de secreto en la etapa de sumario o de investigación por mandato expreso de los artículos 127 y 129 del Código de Justicia en relación con el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal.</p>
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En consecuencia, el Ejército de Chile se encuentra impedido de dar publicidad a la información requerida, arriesgarse a interferir en la función investigativa y jurisdiccional de la Ministra en Visita y por consiguiente exponerse a reparos por parte de la Magistrada y del Poder Judicial, lo que afectaría seriamente los intereses institucionales; además de constituir de por si un gran volumen de información referente a comisiones de servicios de toda la institución y su personal lo que constituye una desviación de funciones para la unidad encargada de tramitar dichos antecedentes.</p>
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En el contexto antes descrito, no es posible proporcionar la información requerida, concurriendo al efecto las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra a) y c); N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 03 de mayo de 2019, don Víctor Rivera Riquelme dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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Además el reclamante hizo presente lo siguiente: "(...) yo no pedí nombres, ni nada secreto de la causa, sólo el número de casos y la plata destinada para los viajes".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo mediante Oficio N° E8882, de 03 de julio de 2019 y confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, solicitante que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; (3°) informe las partes, Tribunal y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada; (4°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; (5°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (6°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.</p>
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Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/8473 CPLT, de 30 de julio de 2019, evacuó sus descargos, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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1. La documentación para extraer los antecedentes solicitados forma parte de la investigación informada con ocasión de la respuesta por tanto no existe copia de la misma. En este sentido, señala que atendido el carácter secreto de dicho sumario, las diligencias que en esa etapa se llevan a cabo necesariamente tienen también esa condición, como también cada uno de los medios de prueba que la propia Magistrada recabara, por lo que no podría la institución de propia iniciativa vulnerar ese grado de reserva y confidencialidad sin verse expuesta a incurrir en una supuesta obstrucción a la justicia y/o desacato, configurándose en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, no en el ámbito de la seguridad nacional, sino que ante el país como institución de la defensa nacional.</p>
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Asimismo, si se tiene en cuenta que el carácter secreto del sumario tiene como finalidad, entre otras consideraciones, asegurar el éxito de las investigaciones en una etapa procesal que tiene jurídicamente como objetivo la determinación del hecho y de los responsables, no es un despropósito sostener que la publicidad de esos antecedentes, sin la anuencia del Juez que instruye el proceso, va en directo desmedro de la investigación y persecución de un crimen o simple delito, como sostiene el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia.</p>
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A mayor abundamiento, se informa que por mandato de dicha Magistrada se llevó a cabo en dos oportunidades la incautación de toda la documentación en formato papel relacionada con comisiones de servicios al extranjero, entre las cuales naturalmente se encuentra la relacionada con los pasajes internacionales que se tramitaron y las facturas, recibos y documentos contables de respaldo que se extendieran, quedando en consecuencia en poder de la Ministra en Visita toda la documentación y antecedentes que se relacionaban y/o servían de sustento a dichas comisiones.</p>
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Por consiguiente, la institución en la actualidad no posee materialmente ni en soporte alguno la información que requiere el peticionario.</p>
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2. Además, atendido el enorme volumen de la información requerida, obligaría para su atención a la búsqueda de antecedentes no sistematizados de más de diez años, que solo en lo que dice relación con las facturas correspondientes (actualmente incautadas) significa un promedio aproximado de 900 documentos contables anuales, lo que da un total aproximado de búsqueda y revisión de cerca de 10.000 facturas para poder determinar las cantidades de comisiones de servicios al exterior y sus montos totales en el período solicitado. Este trabajo extraordinario - de haber existido actualmente la documentación su búsqueda impactaría en el normal desarrollo de las funciones de la Sección Pasajes y Fletes de la Institución, dependiente del Comando de Personal, obligando a distraer personal en un largo período de tiempo, superior al plazo legal de respuesta que exige la Ley de Transparencia, lo que tendría un impacto negativo en todo el trabajo de esa Alta Repartición que se indica.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, atendido el tenor de lo señalado en el numeral 3 de lo expositivo, este Consejo entiende que el presente amparo tiene por objeto se informe sobre la cantidad de comisiones de servicio realizadas al extranjero entre los años 2007 al 2018 y cuánto dinero se gastó cada año en estos viajes. Al efecto el órgano señaló que no obran en su poder estos antecedentes pues fueron incautados en una investigación judicial en curso, que se encuentra en etapa de sumario cuyo carácter es secreto, denegando esta información por inexistencia de la misma y por concurrir las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y c) y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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3) Que, en cuanto a la inexistencia de la información alegada por el Ejército, cabe señalar que conforme ha resuelto reiteradamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio.</p>
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4) Que, en tal sentido, a juicio de esta Corporación no se ha logrado acreditar la inexistencia alegada, pues atendida la naturaleza de la información pedida, no resulta plausible que por el hecho de haber sido incautada documentación material con estos antecedentes el órgano no mantenga copia material o registro digital de la misma entre sus antecedentes administrativos, contables y/o financieros, considerando además, que las comisiones de servicio quedan registradas en las hojas de vida de los funcionarios; por tanto, en la especie, no se cumple con el estándar de búsqueda señalado, pues, la reclamada no ha dado cuenta de ninguna gestión de búsqueda de la información requerida en particular entre los antecedentes que obran en su poder, ni de haberse agotado todos los medios a su disposición para encontrar la documentación pedida. En los hechos, sólo se ha limitado a expresar que la documentación donde se contiene la información requerida fue incautada en una investigación judicial y que no guarda copia de la misma.</p>
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5) Que, a su turno, respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia invocada, resulta pertinente tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos roles C68-09, C293-09 y C380-09, mediante las cuales se resolvió que la causal de reserva citada, debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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6) Que, el órgano reclamado para fundar la causal de reserva invocada se limitó a señalar que los antecedentes reclamados forman parte de la documentación requerida en una investigación judicial en curso, actualmente en etapa de sumario la que tiene el carácter de secreto y que no podría ser entregada sin la anuencia del Juez. No obstante lo señalado, el órgano reclamado, no aportó antecedente alguno que permita acreditar el modo en que la entrega de la información reclamada afecta el debido cumplimiento de sus funciones por tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. En tal sentido, y conforme ha resuelto este Consejo en la decisión de amparo Rol C39-09, siendo la reserva de derecho estricto, cuando se invoca una circunstancia que exima de la obligación de entregar la información pedida, corresponde al órgano respectivo, acreditar fehacientemente los hechos que configuran la hipótesis de reserva invocada, lo que no ha ocurrido en la especie, sobre todo, tratándose en la especie de información estadística sin identificación de personas. En consecuencia, se desestimará la causal alegada.</p>
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7) Que, a su turno, en lo tocante a la causal de reserva del artículo 21 N°3 de la Ley de Transparencia invocada, tal como se señaló, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie, el órgano reclamado no ha aportado antecedentes suficientes que permitan estimar que la entrega de la documentación reclamada genere una afectación a los bienes jurídicos antes señalados. Tampoco ha allegado elementos de juicio en cuya virtud la entrega de información estadística, como ocurre en la especie, pueda afectar el bien jurídico - seguridad de la Nación - cautelado por el artículo 21 N° 3 de la Ley Transparencia.</p>
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8) Que, por último, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra c) alegada por el Ejército, atendido que fue invocada respecto de información que según el mismo señala no obra en su poder será desestimada.</p>
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9) Que, finalmente, cabe tener presente que, para este Consejo existe una evidente inconsistencia en los argumentos por parte de la institución reclamada, entre lo manifestado en su respuesta al solicitante y lo señalado en los descargos, respecto de la disponibilidad y acceso a la información denegada, como asimismo, en atención a la jurisprudencia sostenida de este Consejo, respecto a la publicidad de los antecedentes que tienen relación con el uso o el gasto de fondos o recursos públicos por parte de los funcionarios institucionales, esta Corporación estima necesario hacer presente al Ejército de Chile que la reiteración de su conducta podría configurar, eventualmente, la hipótesis de denegación infundada prevista en el artículo 45 de la Ley de Transparencia</p>
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10) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, y a mayor abundamiento, cabe destacar la respuesta a la Medida para mejor resolver, decretada por este Consejo en el amparo rol C1685-19, conociendo sobre una materia similar, dirigida al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema, para que se pronunciara sobre la publicidad de los antecedentes de la misma investigación que en este caso se analiza. En lo pertinente, a través del Sr. Presidente de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Poder Judicial, señaló, en síntesis, que "(...) lo materialmente incautado se trata, solo en parte, de documentación original, constituyendo la restante únicamente copias. Además, ella no alcanza todos los tópicos que se han requerido informar por el peticionario. Asimismo, debe anotarse que el levantamiento de la información desde el sistema computacional del Ejército de Chile no eliminó de manera alguna los antecedentes allí contenidos, toda vez que solamente se efectuó, como se dijo, una copia de ellos, pudiendo en consecuencia, la institución, acceder a tal información sin problema. Por ello, el Ejército debería contar con, a lo menos, parte de la información que le fuere requerida, máxime cuando, con posterioridad a las diligencias antes mencionadas proporcionó a esta magistratura, en copia, nueva información vinculada con la solicitud de [persona que indica] (...)."</p>
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11) Que, en consecuencia, en virtud de lo precedentemente señalado, se acogerá el presente amparo y se ordenará la entrega de la información reclamada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Víctor Rivera Riquelme en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información:</p>
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La cantidad de comisiones de servicio al extranjero realizadas en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011,2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 y cuánto dinero se gastó en cada año en estos viajes.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Víctor Rivera Riquelme y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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