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DECISIÓN AMPARO ROL C3417-19</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Bienes Nacionales.</p>
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Requirente: Nicolás Acuña Hurtado.</p>
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Ingreso Consejo: 13.05.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Bienes Nacionales, referido a información sobre inmuebles catastrados en la denominada "Operación Rescate", ubicados en las comunas de La Florida, Puente Alto, La Pintana, San José de Maipo y Pirque.</p>
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Lo anterior, ya que se incorporaron al procedimiento antecedentes que permiten presumir fundadamente la existencia de algún documental o registro en que conste la información requerida; y, la reclamada se encuentra en posición de recabarla entre los distintos soportes que obran en su poder.</p>
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Sin perjuicio de lo señalado previamente, en el evento de que alguna información de la reclamada no obre en su poder, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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Se representa a la Subsecretaría de Bienes Nacionales el no haber otorgado respuesta oportuna al requerimiento de acceso a la información que funda el amparo y la infracción al principio de oportunidad.</p>
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En sesión ordinaria N° 1090 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C3417-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 26 de marzo de 2019, don Nicolás Acuña Hurtado ingresó una solicitud de acceso a la información ante la Subsecretaría de Bienes Nacionales, mediante la cual solicitó "detalle de las direcciones y tamaños de los predios de los inmuebles catastrados en la "Operación Rescate". Comunas de La Florida, Puente Alto, La Pintana, San José de Maipo y Pirque. El uso al que se ha destinado eventualmente algunos de ellos y a que entidades se les entregó".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° E28739, de fecha 10 de mayo de 2019, notificado con fecha 13 de mayo del año pasado, la Subsecretaría de Bienes Nacionales respondió el requerimiento, indicando: "En cumplimiento de lo establecido en la Ley 20.285, y en respuesta a su solicitud, es importante establecer que el Ministerio de Bienes Nacionales cuenta entre sus funciones; las de administración, adquisición y disposición de la propiedad fiscal, conforme lo dispone el D.L. N° 1.939 del año 1977, y es precisamente en cumplimiento de dichas funciones que, en el último tiempo, nos hemos dado la tarea de fiscalizar y recuperar inmuebles de propiedad fiscal que se encuentran bajo ocupación de particulares con el objeto de recuperarlos y administrarlos de forma seria y eficiente. Que aún más, en el marco de dicho proceso de fiscalización, hemos iniciado las acciones legales que nos permitan recuperar inmuebles ocupados en forma irregular o ilegal, no contando hasta la fecha con resultados al respecto".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 13 de mayo de 2019, don Nicolás Hurtado Acuña dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de Subsecretaría de Bienes Nacionales, fundado en la respuesta incompleta otorgada a su requerimiento de información. Agregó: "No se responde la pregunta, sino que se responde diciendo que tienen las atribuciones para administrar y por ende saber respecto a lo solicitado. Yo pedí un listado de los bienes con detalles específicos de la información, por lo que la única respuesta admisible sería un Excel con la información requerida. Bienes Nacionales responde respecto a sus atribuciones, no dando ninguna respuesta concreta a la solicitud específica".</p>
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4) SUBSANACIÓN: En virtud de que no fue posible constatar que existiera identidad entre el solicitante de información y recurrente; y con la finalidad de aclarar e fundamento del amparo, mediante Oficio N° E9145, de 09 de julio 2019, se solicitó al recurrente que subsanara su reclamación, en los siguientes términos: (1°) acredite su facultad para representar al solicitante de información, Sr. Nicolás Acuña Hurtado, de conformidad a lo dispuesto en artículo 22 de la Ley 19.880; (2°) en caso de existir error en su individualización, aclare dicha situación; y, (3°) precise el fundamento de su amparo, señalando la infracción cometida por él órgano, considerando que este en su respuesta, señala expresamente no contar hasta la fecha con resultados respecto a la recuperación de inmuebles ocupados en forma irregular o ilegal.</p>
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Con fecha 15 de julio de 2019, el recurrente subsanó su amparo en los términos solicitados, acreditando la identidad entre el solicitante de información y recurrente de amparo, que corresponde en efecto a don Nicolás Acuña Hurtado; e incorporando antecedentes consistentes en reportes de prensa que se refieren a la política pública consultada; en particular, a inmuebles recuperados en comunas de interés del requirente; por lo que a su juicio, la respuesta otorgada es incompleta.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo señalado previamente, el Consejo Directivo de esta Corporación tuvo por subsanado el amparo, admitiéndolo a tramitación; y acordó conferir traslado al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, mediante oficio N° E9885, de fecha 25 de julio de 2019, para que formulara sus descargos y observaciones, solicitando especialmente que: (1°) considerando lo indicado por el reclamante en su subsanación, señale si, a su juicio, la respuesta otorgada satisface íntegramente el requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada, relativa al catastro de la "Operación Rescate", obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).</p>
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Posteriormente, por medio de Oficio Ord. 3346, de 13 de agosto de 2019, la recurrida evacuó sus descargos en el procedimiento, señalando: "al recurrente se le explicaron las funciones propias de esta Secretaría de Estado en la materia y se le informó que nos hemos abocado a fiscalizar y recuperar inmuebles de propiedad fiscal ocupados ilegal o irregularmente por terceros, a fin de administrarlos en la forma legal. Y en concreto, a fin de responder a su consulta, se le señaló textualmente que "Que aún más, en el marco de dicho proceso de fiscalización, hemos iniciado las acciones legales que nos permitan recuperar inmuebles ocupados en forma irregular o ilegal, no contando hasta la fecha con resultados al respecto". Es decir, a la fecha en que se evacuó la solicitud de información, no se había recuperado inmueble alguno, en las comunas objeto de la solicitud de información".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en primer término se debe hacer presente que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Sobre el particular, consta que este requerimiento fue recibido por la Subsecretaría de Bienes Nacionales con fecha 26 de marzo de 2019, por lo que el plazo con que contaba el órgano para pronunciarse vencía el 24 de abril de 2019; y, aun en caso de una eventual comunicación de prórroga de plazo para pronunciarse sobre el requerimiento de acceso, éste vencía el 09 de mayo de 2019: Sin perjuicio de lo anterior, fue otorgada notificada la respuesta al solicitante solo con fecha 13 de mayo de 2019. Lo anterior importa una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo; por lo que se representarán dichas infracciones a la Subsecretaría de Bienes Nacionales en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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2) Que, el amparo en análisis tiene por objeto la falta de entrega de la información señalada en el numeral 1° de la parte expositiva; respecto de la cual el órgano reclamado, indicó en el procedimiento, que a la fecha de ingreso a trámite de la solicitud de acceso; no se había recuperado inmueble alguno, en las comunas de la Región Metropolitana, de interés del peticionario. En consecuencia, sostiene que la información requerida, es inexistente.</p>
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3) Que, para efectos de resolver el presente reclamo, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Resulta aplicable a su vez, lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, que señala "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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4) Que, respecto de las alegaciones efectuadas por la Subsecretaría recurrida, cabe hacer presente que, a través de los antecedentes acompañados por el requirente; fue posible incorporar en el procedimiento de amparo, diversas publicaciones, efectuadas tanto en el sitio web del propio órgano reclamado, como en medios de prensa, en los que consta que el Ministerio de Bienes Nacionales ha desarrollado el denominado programa "Operación Rescate", consistente en un plan de fiscalización nacional y recuperación de inmuebles de propiedad fiscal, en situación de ocupación ilegal o irregular. En el marco de dicha política pública, al mes de agosto de 2018; ya se habían obtenido resultados concretos, por cuanto consta que en la época indicada se destinó un inmueble recuperado en la Región Metropolitana, a la Asociación de Guías y Scouts de Chile . En este mismo orden de ideas, según información publicada en el mismo sitio web, el 25 de enero de 2019, se informa que: "En 2018, el Ministerio de Bienes Nacionales detectó un total de 13.018 ocupaciones ilegales o irregulares en todo Chile. A raíz de ese catastro, se inició la denominada "Operación Rescate", un plan de fiscalización y recuperación de ocupaciones, que -a fin de año- ya había restituido al Fisco un total de 1.512 inmuebles y terrenos. Solo en la Región Metropolitana fueron recuperados 694, más del 50% del total regional catastrado" (énfasis agregado). Complementado lo anterior, según reportes de prensa, al menos 29 de dichos inmuebles se encuentran ubicados en la comuna de La Florida .</p>
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5) Que, en este orden de ideas, lo sostenido por la Subsecretaría de Bienes Nacionales, no resultan circunstancias que por sí mismas conduzcan a la conclusión unívoca respecto a que la información requerida no obra en su poder. En efecto, los antecedentes documentales solicitados por el peticionario, se vinculan a una de las funciones públicas del órgano reclamado, en particular aquella contemplada en el artículo 1° del DL 1.939, de 1977, que le confiere facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales. A su vez, consta que la recurrida inició un plan de recuperación de inmuebles fiscales; y, que al 25 de enero de 2019; se había logrado recuperar 694 inmuebles, 29 de ellos, ubicados en la comuna de La Florida. En conformidad a lo razonado, lo escuetamente señalado por la recurrida, en orden a que no existen bienes inmuebles "recuperados" en el contexto del plan recién mencionado, en las comunas referidas en la solicitud de acceso; no resultan plausibles, atendido que dicha comunas, en conjunto, representan un porcentaje relevante de la superficie total de la Región Metropolitana; por lo que no aparece verosímil que ninguno de los 624 inmuebles recuperados en la denominada "Operación Rescate" en la Región Metropolitana, según lo informado a la opinión pública por el órgano recurrido, se ubicaran dentro de los límites de las comunas referidas en el requerimiento de acceso; máxime, si la Subsecretaría de Bienes Nacionales no incorporó en el procedimiento ningún antecedente en respaldo de sus afirmaciones; y, que a contrario sensu, fue divulgada información específica, en sentido opuesto a lo sostenido por el órgano reclamado.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo razonado en los considerandos anteriores, cabe hacer presente que, con ocasión de los descargos presentados en el procedimiento, la Subsecretaría de Bienes Nacionales refirió sobre la información reclamada en el amparo, que "se han iniciado las acciones legales que nos permitan recuperar inmuebles ocupados en forma irregular o ilegal, no contando hasta la fecha con resultados al respecto"; dichas afirmaciones, a juicio de este Consejo, constituyen un elemento adicional para configurar la infracción denunciada. Lo anterior, desde la perspectiva que la recurrida razonó en torno a que la solicitud de acceso, se refiere únicamente a procesos legales de recuperación de inmuebles íntegramente tramitados, en circunstancias que el tenor de dicha presentación es claro en requerir la nómina de inmuebles catastrados por la denominada "Operación Rescate"; y, solo "eventualmente" al detalle sobre la destinación de dichos inmuebles (uso y entidades favorecidas). En conformidad a lo señalado, se deduce que para dar inicio a acciones legales formales de recuperación de inmuebles de propiedad fiscal ilegalmente ocupados, necesariamente la reclamada debió confeccionar en forma previa un catastro con la nómina y datos de identificación de aquellos bienes raíces, respecto de los cuales, en forma posterior, fueron interpuestas las acciones legales respectivas.</p>
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7) Que, en este sentido, atendida la alegación genérica de que la información requerida en el amparo no obra en poder del órgano recurrido, y de los antecedentes en contrario incorporados al procedimiento, se concluye que en la especie no se satisface el estándar de búsqueda fijado por este Consejo, con la mera afirmación realizada por el órgano en orden a que no existen inmuebles recuperados en la denominada "Operación Rescate" en las comunas de interés del requirente, sin encontrar antecedente alguno sobre lo consultado. En este sentido, y siguiendo lo razonado en la decisión de amparo Roles C4706-18, C4708-18 y C4767-18, la Subsecretaría recurrida se encuentra en condiciones de recabar exhaustivamente, dentro de los múltiples soportes documentales que posee, algún tipo de registro en que conste la información reclamada en el amparo, para estimar como cumplida la obligación de informar.</p>
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8) Que, en mérito de todo lo expuesto, este Consejo acogerá el presente amparo ordenando a la Subsecretaría de Bienes Nacionales, hacer entrega al recurrente de la información singularizada en el numeral 1° de la parte expositiva del presente acuerdo, otorgando un plazo prudencial para efectuar su entrega, como se indicará en lo resolutivo. Finalmente, en el evento de que alguna información de la requerida no obre en su poder, la recurrida deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Nicolás Acuña Hurtado en contra de la Subsecretaría de Bienes Nacionales, según los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales:</p>
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a) Entregar al reclamante información consistente en: nómina con detalle de las direcciones y tamaños de los predios de los inmuebles catastrados en la "Operación Rescate". Comunas de La Florida, Puente Alto, La Pintana, San José de Maipo y Pirque. Eventualmente, el uso al que se han destinado y a que entidades se les entregó.</p>
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En el evento de que alguna información de la reclamada no obre en su poder, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la parte reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Subsecretario Bienes Nacionales, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber dado respuesta a la solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14 de la citada Ley. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente notificar el presente acuerdo a dos Nicolás Acuña Hurtado y al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>