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DECISIÓN AMPARO ROL C3797-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Puerto Varas</p>
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Requirente: David Navea Moya</p>
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Ingreso Consejo: 28.05.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Puerto Varas, ordenando la entrega de las actas de observaciones de los anteproyectos consultados.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información pública, no advirtiendo respecto de ellos un privilegio deliberativo pendiente y por no acreditarse suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del servicio.</p>
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En efecto, a partir de las decisiones de amparo Roles C1393-12 y C1653-12, se ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la configuración del privilegio deliberativo exige aplicar una separación del proceso. En este caso concreto, el órgano a la fecha del requerimiento, había emitido observaciones a los anteproyectos, no constando nuevos reingresos de parte del titular para ser estudiados por la DOM. De ahí que, no existe un proceso deliberativo pendiente, cuyo resultado, cabe precisar, consta en las referidas actas de observaciones.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de los anteproyectos consultados, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dichos documentos no obra en su poder. En tal sentido, según da cuenta el certificado de búsqueda acompañado, los anteproyectos fueron retirados por el titular en virtud de las observaciones realizadas por el municipio, sin que fueran posteriormente reingresados.</p>
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Se recomienda al órgano entregar los actos por medio de los cuales se rechazaron finalmente los anteproyectos consultados, más los antecedentes que obren en los expedientes respectivos que sirvieron de fundamento.</p>
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En sesión ordinaria N° 1066 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de enero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3797-19.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de abril de 2019, don David Navea Moya presentó a la Municipalidad de Puerto Varas, la siguiente solicitud de información:</p>
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a) "Si Casino de Puerto Varas S.A. ha presentado durante los años 2018 y 2019 solicitudes de anteproyectos de edificación a la Dirección de obras de Puerto Varas;</p>
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b) Informar del contenido de todas las solicitudes, y remitir los antecedentes relevantes de ellas;</p>
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c) Informar si existen aprobaciones u observaciones emitidas por la DOM respecto de los anteproyectos, y enviar las resoluciones o actos correspondientes; y,</p>
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d) Informar si las observaciones fueron subsanadas o respondidas por el solicitante, enviando los antecedentes correspondientes".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante ordinario N° 547, de 6 de mayo de 2019, el órgano respondió a dicho requerimiento de información indicando lo siguiente:</p>
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Al literal a), indica que se han presentado dos solicitudes de anteproyecto y un permiso de edificación.</p>
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Sobre el literal b), informa que las dos solicitudes y el permiso salieron con observaciones y a la fecha no han reingresado.</p>
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Respecto del literal c), precisa que sí existen observaciones emitidas a las solicitudes.</p>
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En cuanto al literal d), señala que las observaciones no han sido subsanadas.</p>
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Hace presente que respecto del DDU N° 225, circular ordinario N° 866, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en su numeral 4° se transcribe el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia. Luego, en el numeral 5°, indica que para efectos de publicidad de la información contenida en documentos cuyos expedientes se encuentran en trámite ante la DOM, corresponde basarse en la regla general de transparencia consagrada en el artículo 16 de la ley N° 19.880, procediendo su reserva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, cuestión que aplica a este caso, ya que los trámites en cuestión, no tiene una resolución definitiva.</p>
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3) AMPARO: El 28 de mayo de 2019, don David Navea Moya dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas , mediante Oficio N° E9880, de 26 de julio de 2019, requiriéndole lo siguiente: (1°) referirse, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señalar cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) informar el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Mediante ordinario N° 1063, de 13 de agosto de 2019, el órgano precisó en síntesis, lo siguiente:</p>
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Lo requerido se trata de información sobre anteproyectos que a la fecha no han sido reingresados ante la DOM, toda vez que se le realizaron observaciones, las cuales no han sido subsanadas.</p>
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Se estima que procede la causal de secreto o reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, ya que lo requerido está constituido por antecedente previos que la autoridad tiene en cuenta para adoptar una determinada decisión, y cuyos alcances podrían alterar la toma de una decisión respecto de la materia, incluso podrían generar inconvenientes, si su comunicación se hace de modo incorrecto, teniendo siempre en consideración que se trata de temas que no han sido resueltos ni aprobados por la autoridad respectiva, por tanto, no tienen resolución definitiva.</p>
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A mayor abundamiento, revisando la jurisprudencia del Consejo, toda ella hace referencia a la publicidad de los anteproyectos que ya se encuentran aprobados, y de igual forma lo hace la normativa atingente al caso.</p>
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Por último, precisa que los anteproyectos N° 338/2018 y N° 498/2018, fueron ingresados con fechas 29 de agosto de 2018 y 30 de noviembre de 2018, respectivamente, y que ambos fueron observados en diversas oportunidades por la DOM, realizando las últimas actas de observaciones el día 20 de febrero de 2019, siendo retiradas el mismo día por los usuarios. De esta forma, no habiendo sido subsanadas y por tanto, reingresadas a la DOM dentro de los 60 días siguientes, dicha Unidad procedió a rechazar las solicitudes y devolver los antecedentes, según lo dispuesto en el artículo 1.4.9, inciso final de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.</p>
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Por tanto, actualmente, la DOM no cuenta con los expedientes respecto de los cuales el reclamante solicita información.</p>
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5) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Mediante escrito ingresado con fecha 23 de agosto de 2019, el reclamante expone, en síntesis, que si ya se ha adoptado una decisión de rechazo de los antecedentes presentados, referidos a los anteproyectos, conforme lo prescrito en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, luego, los fundamentos de dicha decisión son públicos. Agrega que, sin perjuicio que el órgano rechazara finalmente los anteproyectos, conforme la normativa pertinente, éste aún debe contar con varios antecedentes que formaron parte del expediente administrativo en virtud del cual se tramitaron los anteproyectos del Casino de Puerto Varas. Entre otros, debiere contar con el o las actas de observaciones que realizó, y cuya falta de subsanación permitió rechazar los anteproyectos (artículo 1.4.9. de la OGUC). Asimismo, debiera contar con el informe que al efecto haya realizado un revisor independiente. Por último, conforme el 1.4.14. de la OGUC, la DOM, en caso de denegación de una aprobación o permiso, deberá dejar constancia de los documentos acompañados a la solicitud rechazada.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de correo electrónico, de 7 de enero de 2020, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó a la municipalidad acompañar certificado de búsqueda respecto de los antecedentes relativos a los anteproyectos consultados, lo cual fue enviado por el órgano el día 9 de enero del año en curso.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en el presente amparo se reclama por la entrega incompleta de la información solicitada. En tal sentido, del tenor de la solicitud, y de lo expuesto por el órgano en su respuesta, se extrae que el órgano no ha hecho entrega de lo requerido en la letra b); los actos y resoluciones emitido por el órgano, referidos en la letra c) y los antecedentes señalados en la letra d), todos del numeral 1°, de lo expositivo.</p>
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2) Que, a modo de contexto, se debe tener presente que el artículo 1.4.1. de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que la construcción de obras de urbanización o de edificación de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario. Luego, el artículo 1.4.9, de la citada norma, refiere que el Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso. Para tal efecto suscribirá un Acta de Observaciones. Finalmente, el inciso 4°, del citado artículo, dispone que en el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados.</p>
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3) Que, de lo referido por el órgano en su respuesta y descargos, y en consideración a lo expuesto en el considerando precedente, se colige lo siguiente:</p>
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a) A la fecha de la solicitud de información -periodo en que se debe analizar la entrega o reserva de los antecedentes- los anteproyectos consultados habían sido presentados por su titular, y posteriormente observados en dos ocasiones cada uno. En efecto, los anteproyectos N° 338 y 498 consultados, resultaron con observaciones de acuerdo al artículo 1.4.9 citado precedentemente, con fecha 5 y 20 de diciembre respectivamente, los cuales fueron retirados el día 26 de diciembre de 2018, para luego ser reingresados el 23 de enero de 2019. Con todo, nuevamente dichos anteproyectos fueron observados el 20 de febrero de 2019, siendo ambos retirados el día 27 de febrero de 2019, no volviendo a ser ingresados, razón por la cual, dichos proyectos finalmente fueron rechazados -en forma posterior a la fecha del amparo-.</p>
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b) Que, cada observación realizada por el órgano respecto de los anteproyectos consultados, se encuentra en un acta de observaciones emitida por la Dirección de Obras Municipales -DOM-, documento que en su calidad de tal, constituye información pública en los términos consagrados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, que al efecto dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Lo anterior, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan concurrir en la especie.</p>
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4) Que, al efecto, el órgano alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, respecto al cual, según se desprende de la jurisprudencia sostenida por este Consejo, contenida, entre otras, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09, C95-09 y C1422-14, al invocarla, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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5) Que, respecto a la concurrencia de los presupuestos mencionados, la jurisprudencia posterior de este Consejo ha formulado ciertas precisiones interpretativas, enmarcadas en la idea de atribuir un alcance restringido a la hipótesis de reserva en cuestión. En particular, a partir de las decisiones de amparo Roles C1393-12 y C1653-12, ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la eventual configuración del privilegio deliberativo como motivo de reserva exige aplicar una suerte de separación del proceso, según las etapas que éste comprende. Lo anterior implica que la calificación de cierta información como antecedentes o deliberaciones previas protegidas por dicho privilegio, no debe tener lugar sin más por el sólo hecho que no haya concluido en su integridad el proceso decisional en que incide tal información, sino que se precisa atender específicamente a la vigencia o no de la etapa del proceso a que se refiere la misma, y especialmente, a la circunstancia de haber sido ésta ya debidamente ponderada o no en la fase respectiva, de lo cual dependerá, a su vez, que pueda o no presumirse una incidencia significativa de la misma en la adopción de la decisión final o de la respectiva medida o política. Esto significa -como contrapartida a la reserva- la eventual publicidad de los antecedentes asociados a etapas del proceso ya concluidas, aun cuando existan otras posteriores pendientes, y de cuya ejecución dependa la culminación del proceso en su totalidad.</p>
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6) Que, en dicho contexto, el órgano con la emisión de las referidas actas de observaciones se advierte que concluye una etapa deliberativa concreta dentro del proceso de aprobación de los anteproyectos. De ahí que, a la fecha del requerimiento de información, ya habiendo el órgano emitido como se dijo, las respectivas actas, y no existiendo nuevos reingresos de parte del interesado, no se puede hablar de un proceso deliberativo pendiente, en tanto no se habían presentados nuevos reingresos a analizar. A su vez, el órgano no acreditó en forma pormenorizada, cómo la entrega de las referidas actas puede afectar el debido cumplimiento de sus funciones. En tal sentido, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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7) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente, en lo que atañe a las actas de observaciones, la causal de reserva alegada no resulta aplicable, razón por la cual el amparo en esta parte será acogido, ordenándose su entrega.</p>
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8) Que, por otra parte, respecto de los fundamentos de dichas actas de observaciones, esto es, los antecedentes presentados por el titular de los anteproyectos consultados, el órgano precisó que aquellos fueron retirados debido a las observaciones de la DOM, no siendo ingresadas nuevamente, lo cual certificó por medio de la respectiva acta de búsqueda de la información. Al efecto, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder. En razón de lo anteriormente expuesto, el amparo en esta parte será rechazado.</p>
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9) Que, con todo, dado que a la fecha de los descargos el órgano ya había adoptado la decisión de rechazo de las solicitudes por falta de subsanación de las observaciones planteadas por la DOM -al no reingresar los anteproyectos-, este Consejo recomendará al órgano entregar al reclamante el acto por el cual se rechazaron los anteproyectos consultados, más los antecedentes que obren en los expedientes respectivos que hubieren servido de fundamento para su dictación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don David Navea Moya en contra de la Municipalidad de Puerto Varas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas, que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia de las actas de observaciones de los anteproyectos N° 338 y 498 consultados en el numeral 1°, de lo expositivo.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Recomendar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas, entregar al reclamante el acto por el cual se rechazaron los anteproyectos consultados, más los antecedentes que obren en los expedientes respectivos que hubieren servido de fundamento para su dictación.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don David Navea Moya, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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