Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C45-12

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Reclamante:	MARIA RIVEROS TAPIA
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE QUILLOTA
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra de Municipalidad de Quillota por haber denegado información relativa a sumario, antecedentes de proceso de licitación de la concesión de establecimiento educacional, de proceso de emplazamiento, construcción y otros documentos relacionados. El Consejo acoge el amparo considerando que no concurre una causal de secreto o reserva respecto a dicha información.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/20/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	DFL 458 1976 - Ley General de Urbanismo y Construcción Ley 17336 1970 - Ley de Propiedad Intelectual Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1179-11 C7-10 C804-10 C402-09 C411-09
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Solicitud de acceso >> Otros
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C45-12 Entidad pública: Municipalidad de Quillota Requirente: Maria Riveros Tapia Ingreso Consejo: 10.01.2012 En sesión ordinaria Nº 332 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C45-12. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de noviembre de 2011 doña Maria Riveros Tapia solicitó a la Municipalidad de Quillota la siguiente información: a) Sumario administrativo ordenado por la Contraloría General de la República mediante Oficio Nº 4261, de 2007. b) Todo antecedente del proceso de licitación de la concesión del Centro Turístico “El Edén”, informando, entre otros datos, si se trató de una licitación privada o pública; las bases de licitación; quienes participaron en ella; las propuestas ofrecidas; su resultado y adjudicación; los informes técnicos, financieros y legales que se hayan considerado; y los contratos celebrados. c) Todo antecedente del proceso de emplazamiento y construcción del establecimiento educacional “Simón Bolívar”, acompañando, entre otros antecedentes, las solicitudes, autorizaciones y permisos requeridos para el funcionamiento de dicho establecimiento, y las características y el tipo de uso de suelo en que se encuentra emplazada la obra. d) Oficio Nº 866, de 25.07.2008, que contiene la autorización del Director de Obras Municipales para la fusión de varios terrenos, así como los antecedentes considerados para otorgar dicha autorización. e) Antecedentes de la construcción de las obras emplazadas en los predios Rol de Avaluó N° 109-14, 109-15, 109-16, 110-15 y 110-18, de la comuna de Quillota. f) Cuenta pública de los años 2008 y 2009, relativas al Departamento Jurídico. 2) OPOSICIÓN DE TERCERO: El 28 de noviembre de 2011 el municipio requerido notificó a doña Griselda Gahona Meneses, representante legal del Colegio Simón Bolívar, su derecho de oposición a la entrega de la información descrita en los literales c), d) y e) precedentes; quien el 30 de noviembre del mismo año manifestó que no autorizaba su entrega. 3) RESPUESTA: El 27 de diciembre de 2011 el citado organismo respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos: a) Respecto del sumario requerido, solicitó se le entregue copia del oficio citado por el solicitante, a fin de efectuar su búsqueda. Con todo, afirmó que sólo podrá acceder a los resultados del mismo, pues el contenido del sumario es secreto permanentemente. b) En cuanto al proceso de licitación, informó que se trató de una propuesta pública y acompañó las bases de licitación, los documentos anexos a la propuesta, la escritura pública que da cuenta de su adjudicación el año 1991 y aquélla que registra el estado actual de la concesión, tras la novación de la que fuera objeto la concesión el año 2008. Agregó que por tratarse de una licitación de 1991, el municipio no guarda copia de las propuestas de los partícipes ni de los informes técnicos tenidos a la vista para su adjudicación. c) En relación a la información descrita en los literales c), d) y e) de la solicitud, hizo presente que el tercero a que se refieren dichos documentos se opuso a su entrega, de conformidad con la Ley de Transparencia. d) Por último, acompañó las cuentas públicas solicitadas –literal f) de la solicitud–. 4) AMPARO: El 10 de enero de 2012 la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante la Gobernación Provincial de Quillota, en contra del municipio antes señalado, fundado en la respuesta negativa de dicho organismo. Además, el reclamante hizo presente que: a) El oficio a que se refiere en el literal a) de su solicitud fue enviado por la Contraloría General de la República al municipio, con ocasión de la presentación de la propia reclamante –acompaña copia–. b) No le consta que la Contraloría General de la República haya autorizado la prórroga de la concesión, como lo manifiesta el organismo en respuesta a la solicitud descrita en el literal b) precedente. c) La información descrita en los literales c), d) y e) de su solicitud es pública, por tratarse de documentación que debe ser exhibida al público, conforme lo disponen los artículos 1.4.21 y 1.1.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. 5) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N° 231, de 25 de enero de 2012, solicitó a la reclamante subsanar su presentación, acompañando copia de la información entregada por el municipio y aclarando las solicitudes respecto de las cuales recurre de amparo. Dicho requerimiento fue debidamente subsanado el 1 de febrero pasado, ocasión en la que la reclamante indicó que el municipio sólo hizo entrega de las cuentas públicas solicitadas y negó parcialmente el acceso a la demás información. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Alcalde de la Municipalidad de Quillota, mediante su Oficio N° 587, de 20 de febrero de 2012; quien contestó al mismo el 12 de marzo pasado, formulando los siguientes descargos y observaciones: a) Afirmó que el sumario solicitado fue denegado en aplicación de la jurisprudencia de Contraloría General de la República que reconoce su carácter secreto para terceros, a excepción del inculpado y su abogado. Con todo, en atención a la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia en orden a que dicho secreto es temporal, remitió al Consejo copia del sumario solicitado, en el que se resolvió aplicar medidas disciplinarias al Director de Obras Municipales. b) En cuanto al proceso de licitación consultado, complementó la información ya entregada a la reclamante acompañando el acta de apertura de la propuesta y un informe técnico suscrito por los miembros de la comisión evaluadora. Además, acompañó el acta de constitución de la sociedad con quien se novó el primitivo contrato de concesión, la carta de compromiso suscrita por la misma y el decreto alcaldicio que autorizó la novación de la concesión. Al respecto, hizo presente que, en general, la novación de una concesión estaría autorizada por la Contraloría General de la República. Por último, reiteró que atendida la data de la información solicitada, los documentos que se conservan son escasos y prácticamente todos ya habrían sido remitidos a la reclamante. c) En cuanto a la demás información solicitada, reiteró que por referirse ésta a un tercero que manifestó su oposición, se denegó su entrega en aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: El 17 de febrero pasado, a través de su Oficio N° 588, el Director General del Consejo para la Transparencia remitió a doña Grisela Gahona Meneses el presente amparo; quien el 28 de marzo pasado formuló los siguientes descargos y observaciones: a) Hizo presente que se opuso a la entrega de la información porque el año 2007 la reclamante interpuso una acción reivindicatoria en su contra (Rol C-46.413-2007, del 1° Juzgado de Letras de Quillota), respecto de una propiedad que no se sabe si es colindante o está superpuesta a una propiedad adquirida por ella y en la cual se encuentra emplazado parcialmente el Colegio que representa. Agregó que dicha causa se encuentra en etapa de cumplimiento y se demandó la restitución de frutos civiles y naturales. En ese contexto, la información solicitada tiene por objeto conocer el emplazamiento y construcción del colegio, para poder sustentar su demanda. Sin embargo, atendido que ella no es la única dueña del colegio, no puede compartir con terceros información de los demás propietarios del colegio. b) Agrega que la entrega de la información solicitada vulneraría el principio de proporcionalidad en materia de protección de datos, pues no existe justificación alguna para la recolección de esta información, cuando su único fin es recabar antecedentes para sus pretensiones judiciales, desconociéndose su motivación o finalidad. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el artículo 135 del Estatuto Administrativo Municipal, aprobado por la Ley N° 18.883, prescribe que «[e]l sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa» —lo que también prescribe el artículo 137 del D.F.L N° 29, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo—. 2) Que el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información: «5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política». Dichas causales indican que se podrá establecer la reserva o secreto de los actos y procedimientos estatales «cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional» (el destacado es nuestro). 3) Que, conforme a lo anterior, este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta el cierre del procedimiento que lo originó, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. Tal interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8° de la Constitución y artículos 5°, 10 y 21 de la Ley de Transparencia, conforme al artículo 21 N° 5 de esta última norma, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas. Así las cosas, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto finaliza (criterio recaído en decisiones de amparo Roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09 y C7-10, entre otras). 4) Que, en efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución o medida respecto de ella, por lo que su comunicación puede afectar la resolución de la misma. Además, según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito. Así las cosas, el secreto sumarial se encuentra en concordancia con la hipótesis de secreto reconocida en el numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, relativa a la autorización para denegar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del organismo Por lo tanto, habiéndose puesto término al procedimiento sumarial, su comunicación no podría afectar los bienes jurídicos antes indicados. Con todo, dicha conclusión no obsta a que parte de la información que consta en un expediente sumarial pueda estimarse reservada por aplicación de alguna de las demás norma de secreto o reserva a que se refiere el artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio que para ello es menester verificar su aplicabilidad en el caso concreto y conforme al contenido de la misma. 5) Que, en el presente caso, el sumario requerido se encuentra finalizado desde el año 2008 y tuvo por objeto determinar las responsabilidades administrativas en el proceso de prórroga de la concesión el Centro Turístico “El Edén”, concluyendo con la imposición de medidas disciplinarias al funcionario que indica. Por lo tanto, conforme al criterio antes expuesto, a su respecto no resulta aplicable la hipótesis de secreto a que se refiere el artículo 135 del Estatuto Administrativo Municipal. Además, según consta en el expediente sumarial, éste se refiere, exclusivamente, a la investigación de los hechos descritos, los antecedentes municipales de la prórroga del contrato de concesión, la ejecución de dicha concesión, su fiscalización y las consecuencias de hecho y de derecho de la misma. En consecuencia, el expediente sumarial requerido versa exclusivamente sobre el desempeño de funciones públicas, por parte de funcionarios y autoridades municipales, razón por la cual no resulta aplicable respecto de él ninguna de las hipótesis de secreto o reserva a las que se refiere el artículo 21 de la Ley de Transparencia. 6) Que, por su parte, en cuanto a la entrega parcial de información sobre el proceso de licitación de la concesión del Centro Turístico “El Edén”, de 1991, visto que su denegación se ha justificado en que el municipio no poseería la información solicitada, resulta replicable el criterio adoptado por este Consejo en decisión de amparo Rol C804-10, de 24.02.2011, y C1179-11, de 25.01.2012, y que encuentra reflejo en la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre procedimiento de acceso a la información. Según éste, si el órgano resulta competente para conocer de la solicitud, y conforme al ordenamiento jurídico debe contar con la información requerida —como ocurre respecto de un municipio que ha llevado a cabo un proceso de concesión—, pero ésta no obra en su poder, deberá acreditar que dispuso la eliminación de los documentos solicitados. Al efecto, deberá acompañar el acto administrativo que ordenó su eliminación, así como el acta que da cuenta de ella, en los términos reglados por la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, sobre eliminación de documentos en la Administración. Sin embargo, en aquellos casos en que el órgano indique no contar con dicho acto administrativo, se aceptará que ésta no obra en su poder, previa búsqueda exhaustiva de la misma, debidamente acreditada. 7) Que, en el presente caso, el municipio no ha aportado antecedentes que acrediten la eliminación de la información solicitada y visto que parte de la misma fue hallada con ocasión del presente amparo —a saber, el acta de apertura de las propuestas y un informe técnico de la comisión evaluadora—, tampoco puede estimarse que éste haya efectuado una búsqueda exhaustiva de la información. Por lo tanto, para dar cabal respuesta a la solicitud de la reclamante, se requerirá al municipio hacer entrega de los antecedentes del proceso de licitación consultado, en tanto éstos obren en poder de la institución y, en caso contrario, indicarlo expresamente al reclamante, previa búsqueda exhaustiva de los documentos, de lo que deberá dar cuenta mediante acta de búsqueda elaborada al efecto. 8) Que, por su parte, según ya ha resuelto este Consejo, los antecedentes del permisos de construcción tanto de establecimientos educacionales —letra c) de la solicitud— y de otro tipo de construcciones en bienes raíces —letra e) de la solicitud—, así como los antecedentes para autorizar la fusión de de determinados predios —letra d) de la solicitud—, son todos documentos cuyo carácter público expresamente reconoce el legislador. En efecto, el inciso 8° del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, agregado por la Ley Nº 19.878 (D.O. 31.05.2003), es claro en disponer expresamente la publicidad de los antecedentes y permisos para la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, en los siguientes términos: «La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos» (lo destacado es nuestro). En similares términos se pronuncia el artículo 1.4.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (Decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo), agregando su artículo 1.1.7 lo siguiente: «Las Direcciones de Obras Municipales otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados por cualquier persona […]. / Los documentos a que se refiere el inciso anterior serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, incluyendo los oficios, actas, resoluciones o pronunciamientos, de cualquier naturaleza, que se relacionen con exigencias u obligaciones efectuadas a particulares con motivo de la tramitación de solicitudes o expedientes o bien en respuesta a consultas sobre la aplicación de las materias señaladas». 9) Que la precitada norma legal dispone expresamente el carácter público de los antecedentes solicitados por la reclamante, por lo que su publicidad no afecta los derechos de los titulares de dichos permisos. En efecto, según ha razonado este Consejo en su decisión C402-09, de 27 de enero de 2010, la protección de la propiedad intelectual de los planos y bocetos arquitectónicos a que se refiere el artículo 3° de la Ley Nº 17.336, cede necesariamente frente a lo previsto en el citado inciso 8° del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para generar un procedimiento de publicidad para gestiones administrativas relacionadas con la construcción. Dicha conclusión se ve reforzada en el presente caso, toda vez que el tercero opositor a la entrega de la información no ha invocado derecho alguno que se viera afectado por la comunicación de estos antecedentes, conforme lo exige el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por el contrario, éste sólo ha expresado la expectativa o interés de que estos no sean conocidos por quien mantiene un litigio en su contra. 10) Que si bien el artículo 20 de la Ley de Transparencia establece un procedimiento para posibilitar la oposición de terceros a la entrega de información que se refiere a ellos, de conformidad con las disposiciones legales precitadas y en aplicación de las atribuciones a que se refiere el artículo 33, letra d), de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que en el futuro resulta inoficioso que la Municipalidad comunique requerimientos de antecedentes proporcionados para la aprobación de un permiso de obra a quien proporcionó los mismos, pues al disponer el legislador expresamente su publicidad, no puede sostenerse que en estos casos exista la potencial afectación de derechos de terceros a que se refiere dicho artículo 20. Por consiguiente, en lo sucesivo, deberá abstenerse de realizar dicha gestión y responder derechamente a la solicitud de información que en esta materia se plantee. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por doña Maria Riveros Tapia, en contra de la Municipalidad de Quillota, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Alcalde de la Municipalidad de Quillota: a) Hacer entrega a la reclamante de los siguientes documentos: i) El expediente sumarial iniciado por Decreto Alcaldicio N° 1348, de 01.04. 2008. ii) Los antecedentes del proceso licitatorio de la concesión del Centro Turístico “El Edén”, en tanto éstos obren en poder de la institución y, en caso contrario, indicarlo expresamente al reclamante, previa búsqueda exhaustiva de los documentos, de lo que deberá dar cuenta mediante acta de búsqueda elaborada al efecto. iii) Los antecedentes que sirvieron de base en el proceso de emplazamiento y construcción del establecimiento educacional “Simón Bolívar”. iv) El Oficio Nº 866, de 25.07.2008, que contiene la autorización del Director de Obras Municipales para la fusión de varios terrenos, y los antecedentes considerados para otorgar dicha autorización. v) Los antecedentes que sirvieron de base a los permisos de construcción de las obras emplazadas en los predios Rol de Avaluó N° 109-14, 109-15, 109-16, 110-15 y 110-18, de la comuna de Quillota. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Maria Riveros Tapia, doña Griselda Gahona Meneses, representante legal del Colegio Simón Bolívar, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quillota, devolviendo a este último los antecedentes adjuntos en sus descargos y observaciones. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.