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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C68-12</strong></p>
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Entidad pública: Instituto de Salud Pública</p>
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Requirente: Tania Gorayeb Fuentes</p>
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Ingreso Consejo: 17.01.2012</p>
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En sesión ordinaria 332 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de amparo rol C68-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de diciembre de 2011 doña Tannia Gorayeb, mediante correo electrónico, efectuó una solicitud ante el Instituto de Salud Pública (en adelante indistintamente ISP) en virtud de la cual requirió:</p>
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a) Copia de las fiscalizaciones que ha realizado el ISP al Laboratorio de Certificación Asesoría Integral Cal-Tex Ltda.</p>
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b) Toda la información que el ISP posea respecto de reclamos, acreditaciones, y denuncias que contra dicha empresa se hayan formulado en los últimos 5 años, a petición de terceros o de oficio por el ISP, dentro de su plan anual de control.</p>
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c) Información relativa a los productos que dicha empresa está autorizada a controlar, incluyendo no sólo los items, sino cuales son las normas oficiales chilenas que dentro de cada control por estándar deben darse cumplimiento.</p>
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2) RESPUESTA: El ISP respondió a la antedicha solicitud mediante el Memorándum N° 092, de 26 de diciembre de 2011, en los siguientes términos:</p>
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a) Señala que la fiscalización y control se lleva a cabo en forma anual y se circunscribe a los elementos de protección personal incluidos en el alcance de la autorización que el ISP le ha otorgado a la empresa Cal-Tex Ltda. Al efecto señala adjuntar un listado de los laboratorios autorizados, incluyendo el alcance de las autorizaciones respectivas.</p>
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b) Informa que el ISP comunicó la solicitud a la empresa Cal-Tex Ltda. mediante el Ordinario N° 2.286, de fecha 07.12.2011, quien indicó en su respuesta no tener inconveniente en que se acceda a lo requerido, siempre que se limite solamente a las conclusiones de las fiscalizaciones, en atención a que la información restante podría contener valores obtenidos en muestras respecto de cada una de las empresas que han requerido de los servicios de Cal-Tex Ltda., siendo tales antecedentes estrictamente confidenciales.</p>
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c) Precisa que conforme a sus atribuciones, durante el año 2007 el ISP como actividad de control y fiscalización elaboró un catastro de los equipos e instrumentos de las empresas autorizadas, así como de las competencias del personal que ejecuta y supervisa las pruebas y ensayos, verificándose como resultado de esta actividad, y en base a los requerimientos de las normas chilenas que rigen los productos que certifican, el cumplimiento de las exigencias relativas al equipamiento solicitado y las competencias adecuadas del personal encargado de las actividades respectivas.</p>
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d) Puntualiza que de acuerdo al artículo 4° del D.S N° 173/82 del Ministerio de Salud, la autorización otorgada por el ISP a la empresa consultada regirá durante el plazo de tres años contados desde la verificación de la respectiva resolución.</p>
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e) Indica que durante el periodo a que se refiera la solicitud, se realizó una primera fiscalización, que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2008, siendo informados sus resultados mediante el Ordinario N° 1.750, de 12 de diciembre de 2008, cuya copia señala adjuntar a la respuesta. Agrega, por otra parte, que durante el mes de diciembre de 2011 se realizó una nueva fiscalización a la empresa Cal-Tex Ltda. sin encontrarse disconformidades graves que alertaran de algún problema crítico que pudiera poner en riesgo la autorización otorgada a dicha empresa como prestador de servicios de control y certificación de los elementos personales de protección que tiene en su alcance.</p>
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f) Explica que en el mismo período, la empresa en referencia ha realizado servicios de control y certificación de calidad de los elementos de protección personal para los cuales está autorizada, y que en su «Planilla de información al Instituto de Salud Pública» se informa que tales actividades se llevaron a cabo respecto de los clientes que menciona, siendo las nomas técnicas involucradas: calzado de seguridad de uso general (NCh 772/1); calzado ocupacional (NCh 772/2); guantes de protección (NCh 1252/1); calzado de seguridad para riegos especiales– calzados aislante para riegos inferiores a 600 volt (NCh 2147/7).</p>
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g) Finalmente, señala que durante el periodo solicitado, sólo se ha ingresado un reclamo en contra de la empresa Cal-Tex Ltda. de parte de la misma Sra. Gorayeb, de fecha 3 de septiembre de 2009, cuya respuesta fue evacuada por el ISP mediante el Ordinario N° 1.343, de 30 de septiembre de 2009, conforme al pronunciamiento de la Contralaría General de la República, de 10 de junio de 2010, Folio REF 94957/09, relativo a las atribuciones de fiscalización de que se encuentra investido el ISP respecto de los laboratorios que indica.</p>
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3) AMPARO: El 17 de enero de 2012 la solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del ISP, fundado en que este último habría respondido a su solicitud de forma parcial al entregar sólo parte de la información requerida. En su amparo, la reclamante argumentó, en resumen, lo que sigue:</p>
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a) Explica el contexto de la solicitud, señalando que en el mes de noviembre de 2011 efectuó una solicitud de información en la cual requirió al ISP que le orientara respecto de la reglamentación existente para solicitar la cancelación de la autorización otorgada a determinado Laboratorio de Certificación de Elementos de Protección Personal que había obtenido autorización de funcionamiento de dicho organismo, además de consultar cuáles son los presupuestos que dicho órgano considera dentro de sus políticas como relevantes para proceder en tal sentido. Dicha consulta fue absuelta por el ISP informando que tenía un plan de fiscalizaciones anuales respecto de los laboratorios autorizados para certificar elementos de protección personal, sin perjuicio de lo cual informó que también podía actuar sobre la base de denuncias o a solicitud de la autoridad sanitaria, informándose que en caso de denuncia esta se tramita de acuerdo al reglamento correspondiente.</p>
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b) Así, explica que para conocer los antecedentes pesquisados por el ISP respecto de la empresa Cal-Tex Ltda. es que formuló la solicitud que motiva el amparo. Sin embargo, la respuesta entregada por la reclamada resulta incompleta, pues no informó respecto de las fiscalizaciones realizadas efectivamente, sus resultados, maquinaria controlada y personal capacitado, ni tampoco respecto de los demás antecedentes tenidos a la vista en las fiscalizaciones y que justificarían la decisión de la autoridad requerida para permitir la continuidad de funcionamiento del laboratorio consultado. En este sentido, señala que de la información que se le ha entregado no es posible comprender ni siquiera remotamente en qué se ha basado el ISP para ratificar el funcionamiento del laboratorio consultado, más aun, en su respuesta se indica que el mes de diciembre de 2011, se realizó una nueva fiscalización a la empresa sin encontrar disconformidades graves que alertaren de algún problema crítico, lo que permite inferir, a contrario sensu, que han habido disconformidades que pueden significar problemas de alguna especie, que el ISP no ha informado en su respuesta.</p>
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c) Hace presente que el laboratorio en comento controla la calidad de elementos que tienen por finalidad salvaguardar la integridad de los trabajadores del país, con lo que se hace indispensable que toda información disponible respecto de las empresas autorizadas por el ISP para realizar esta labor, esté en conocimiento de la ciudadanía, para conocer con precisión cuál es de la idoneidad técnica y profesional del laboratorio certificador. En este sentido añade que en los últimos cinco años, desde la primera fiscalización realizada al laboratorio consultado pasaron 2 años antes de que el ISP lo fiscalizara nuevamente, lo cual no puede menos que alertar seriamente respecto de la calidad de la maquinaria utilizada para la calificación técnica del personal y acerca de la idoneidad del laboratorio encargado de esta función.</p>
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d) Argumenta, por otra parte, que toda información por más personal que fuere, y aún cuando pueda quedar cubierta por la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, debe ser entregada puesto que sólo el acceso a dicha información permitiría a la ciudadanía evaluar las capacidades de las personas seleccionadas para desempeñar su labor, resguardando el adecuado ejercicio de las funciones públicas, tal como ha razonado el Consejo para la Transparencia en la decisión de amparo Rol C95-10. Asimismo, señala que debe concluirse por analogía que cualquier antecedente que obre en poder de la autoridad administrativa y que sea la única a través de la cual la ciudadanía pueda comprender y evaluar las capacidades de los Laboratorios de Certificación y Control de Calidad de Elementos de Protección Personal, deben ser dados a conocer públicamente, pues no existe otro mecanismo en virtud del cual la ciudadanía pueda realizar dicho ejercicio.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo, admitió a tramitación este amparo, trasladándolo a la Directora Nacional del Instituto de Salud Pública mediante el Oficio N° 267, de 27 de enero de 2011, quien a través del Ordinario N° 356, de 29 de febrero de 2012, señaló que la información entregada en su oportunidad al requirente corresponde a aquella que se encuentra disponible en el ISP sobre el tema consultado, no obstante lo cual resultaría preciso ampliar lo informado en los siguientes términos:</p>
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a) Explica que la información proporcionada en la respuesta, correspondía a aquella que autorizó a entregar la empresa Cal-Tex Ltda. en el marco del procedimiento de oposición que tuvo lugar.</p>
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b) Sin perjuicio de lo anterior, señala que ha estimado pertinente adjuntar a sus descargos, debidamente individualizadas, las copias de las fiscalizaciones y controles que ha realizado el ISP a la empresa Cal-Tex Ltda. desde el año 2006 a 2011, por considerar que dichas fiscalizaciones fueron fundamentales al momento de autorizar la actividad de certificación de calidad de los elementos de protección personal que lleva a cabo la citada empresa, y en consecuencia revisten carácter público conforme a lo establecido en la Ley de Transparencia. Asimismo, adjunta el informe enviado al ISP por la empresa Cal-Tex Ltda. mediante el cual informó de las actividades de control y clasificación correspondiente al año 2010, señalando que no remite aquel correspondiente al año 2011, puesto que aún no lo ha recibido. Finalmente, adjunta los documentos técnicos elaborados por el ISP a partir de las presentaciones formuladas por la reclamante, así como también el listado de productos que la empresa Cal-Tex Ltda. se encuentra autorizada a controlar.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación a la empresa Cal-Tex Ltda. en su calidad de tercero potencialmente afectado, mediante el Oficio N° 266, de 27 de enero de 2011, solicitándole expresamente que al formular sus descargos, hiciera expresa mención a los derechos que, a su juicio, podrían verse afectados con la divulgación de la información requerida. Atendido que el tercero no respondió a dicho requerimiento dentro del término legal, se le concedió un plazo extraordinario de 3 días hábiles a dicho efecto. En virtud de lo anterior, dicho tercero formuló sus observaciones y descargos el 29 de febrero de 2012, señalando no tener inconveniente alguno en que el ISP entregue al solicitante la información requerida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que de los puntos que comprendió la solicitud, el amparo de la especie se circunscribe al literal a) del N° 1 de lo expositivo, relativo a la «copia de [los respaldos materiales en que consten] las fiscalizaciones que ha realizado el ISP al Laboratorio de Certificación Asesoría Integral Cal-Tex Ltda». En efecto, la reclamante señaló en su amparo haber recibido parte de la información solicitada, discurriendo la reclamación sobre la no entrega de los antecedentes relativos a las fiscalizaciones en comento.</p>
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2) Que, respecto de los antecedentes en cuestión la empresa Cal-Tex Ltda., en el marco del procedimiento de oposición que tuvo lugar ante el ISP, manifestó su oposición a la entrega de aquellos antecedentes que podrían contener valores obtenidos en muestras respecto de cada una de las empresas que requirieron sus servicios Sin embargo, posteriormente, al ser notificada en esta sede señaló expresamente no oponerse a la entrega de los antecedentes requeridos.</p>
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3) Que, sin perjuicio de la ausencia de oposición del tercero, y en especial atención a lo prescrito en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, los antecedentes que den cuenta de las fiscalizaciones han de estimarse públicos, toda vez que, como lo ha reconocido el propio ISP, se trata de antecedentes que fueron tomados en cuenta al momento de autorizar la actividad de certificación de calidad de los elementos de protección personal que lleva a cabo la empresa Cal-Tex Ltda., lo que permite calificarlos como el complemento directo de ese mismo acto administrativo de autorización, en virtud de lo prescrito en el artículo 3°, letra g) del Reglamento de la Ley de Transparencia, por lo que siendo este acto esencialmente público, tales antecedentes han de revestir este mismo carácter.</p>
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4) Que, respecto de la solicitud en cuestión, la reclamada acompañó a sus descargos información consistente en varios anexos denominados «formulario del informe de inspección» correspondientes a diversas fechas (07.10.2011; 23.09.2010; 19.08.2010; 10.12.2009; y 02.12.2008) que dan cuenta de las fiscalizaciones llevadas a cabo por el ISP a la empresa Cal-Tex Ltda., e informan respecto de tópicos tales como: datos generales del establecimiento; datos de la inspección (origen de la inspección, alcance de la inspección, nombre y cargo de las personas entrevistadas); hallazgos de la inspección; documentos y registros técnicos; conformidad de los controles y pruebas de calidad con las normas aplicables, supervisión e idoneidad del personal en la responsabilidad de la prestación; instalaciones y equipamiento utilizado; otras actividades especificadas por la autoridad sanitaria; fecha y equipo de inspección. Además, acompañó algunos antecedentes adjuntos a dichos formularios de inspección, a saber, formularios de verificación de antecedentes, respuestas a formularios de fiscalización y otros antecedentes relacionados con las mismas fiscalizaciones emanadas del mismo ISP o de terceros.</p>
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5) Que, del tenor de los descargos formulados por el organismo reclamado, pareciere desprenderse que la información descrita precedentemente sería la única concerniente a fiscalizaciones realizadas a la empresa Cal-Tex.Ltda que obra en poder de dicho organismo, lo que de ser efectivo, forzaría a concluir que es precisamente esta información aquella a la que puede accederse en virtud del derecho de acceso a la información pública. En este sentido cabe consignar que, conforme ha resuelto este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C346-11 y C475-11, atendido el tenor de los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la información a que se extiende el principio de transparencia de la función pública y que puede ser requerida mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, es aquella que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales.</p>
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6) Que, por lo tanto, este Consejo acogerá el amparo a efectos de que el ISP entregue al reclamante la información que acompañó a sus descargos, relativa a las fiscalizaciones efectuadas a la empresa Cal-Tex Ltda. y, en caso de contar con antecedentes adicionales relativos a esas mismas fiscalizaciones, haga también entrega de ellos; o en caso de ser los antecedentes señalados los únicos con los que cuenta sobre la materia, lo señale expresamente.</p>
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7) Que, por último, es menester representar a la Directora del ISP el no haber hecho entrega de los antecedentes en cuestión al responder la solicitud, pues la oposición del tercero no pudo estimarse fundada en los términos prescritos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, a cuyo respecto el numeral 2.4 de la Instrucción General N° 10 sobre procedimiento administrativo de acceso a la información, explica que «se entenderá que existe expresión de causa cuando, además de la negativa, el tercero indica alguna razón o fundamento que justifique la afectación de un derecho, no siendo suficiente esgrimir la afectación de un simple interés». En este sentido el artículo 16 de la Ley de Transparencia, señala que la autoridad requerida estará obligada a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 [que deberá ser fundada] o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley, máxime si como se ha razonado la información requerida reviste carácter público.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por doña Tannia Gorayeb Fuentes en contra del Instituto de Salud Pública, por los fundamentos precedentemente expuestos.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del ISP:</p>
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a) Entregar a la reclamante los antecedentes acompañados en sus descargos ante esta sede, relativa a las fiscalizaciones efectuadas a la empresa Cal-Tex Ltda. y en caso de contar con antecedentes adicionales relativos a esas mismas fiscalizaciones, hacer entrega de los mismos; y en caso de ser los antecedentes señalados los únicos con los que cuenta sobre la materia, señalarlo expresamente a la reclamante al entregar dicha información.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento dentro de un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo disponen los artículos 46 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar a la Sra. Directora Nacional del ISP el no haber respondido la solicitud en los términos dispuestos en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, al haber denegado la información requerida en base a la oposición deducida por tercero sin que ésta se encontrara debidamente fundada.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Tannia Gorayeb Fuentes; al Gerente General de Cal-Tex Ltda. y a la Sra. Directora Nacional del Instituto de Salud Pública.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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