Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C72-12

Reclamante:	NICOLÁS MUÑOZ MONTES
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra de Municipalidad de Providencia por haber denegado información relativa a antecedentes relacionados con el proyecto de construcción de estacionamientos subterráneos, en los terrenos en que se emplaza el Club Providencia. El Consejo rechaza el amparo considerando que concurre una causal de secreto o reserva respecto a dicha información, ya que el conocimiento de los antecedentes de la licitación objeto del presente amparo antes de su publicación en el portal de Mercado Público, otorgaría a quien tuviera acceso anticipado, una posición privilegiada respecto del resto de los potenciales oferentes, produciéndose con ello una afectación a los principios de publicidad y libre concurrencia que inspiran la legislación sobre la materia.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/27/2012
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1014-11 C248-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Oposición de terceros >> Otros
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C72-12 Entidad pública: Municipalidad de Providencia Requirente: Nicolás Muñoz Montes Ingreso Consejo: 17.01.2012 En sesión ordinaria Nº 333 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de abril de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C72-12. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en la Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de diciembre de 2011, don Nicolás Muñoz Montes solicitó a la Municipalidad de Providencia copia de los antecedentes relacionados con el proyecto de construcción de estacionamientos subterráneos, en los terrenos en que se emplaza el Club Providencia. 2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 10.054, remitido al reclamante a través de correo electrónico de 29 de diciembre de 2011, el Alcalde de la Municipalidad de Providencia dio respuesta al requerimiento de información, denegando su entrega en virtud de las razones expuestas en Informe N° 1.216, de 19 de diciembre de 2011 del Director Jurídico del municipio, cuya copia adjunta. Dicho informe funda la negativa en la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto indica que, a la fecha de formularse la solicitud, no existe una decisión municipal sobre la materia, de manera que la entrega de antecedentes a terceros en esta etapa, puede alterar el normal desarrollo de una eventual convocatoria a una licitación pública regida por la Ley Nº 19.886. Ello, sin perjuicio que los antecedentes sean públicos una vez que se apruebe la convocatoria a la licitación respectiva. 3) AMPARO: El 17 de enero de 2012, don Nicolás Muñoz Montes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Providencia, fundado en la denegación a su requerimiento de información. Cita al respecto las decisiones recaídas sobre los amparos A12-09, A47-09, A79-09 y C248-10, en virtud de las cuales se han determinado los requisitos para que se configure la causal dispuesta en el artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Concluye que, conforme las decisiones reseñadas, la respuesta de la reclamada no cumple con el estándar de la citada norma, por cuanto el municipio señala expresamente que la publicidad «puede alterar el normal desarrollo de una eventual convocatoria a un certamen de licitación pública», alejándose la respuesta de la exigencia de "certidumbre de ocurrencia", radicando la entrega en la mera voluntad discrecional de la autoridad, por lo que no existiría el vínculo directo, en tanto puede que nunca se concrete la decisión. Por otra parte, señala el recurrente que la Municipalidad no da razones de cómo el conocimiento de la información solicitada afectaría una eventual decisión de la autoridad, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.880, que exige que los actos administrativos sean motivados. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Alcalde de la Municipalidad de Providencia, mediante Oficio N° 269, de 27 de enero de 2012, quien a través de presentación ingresada a este Consejo, el 24 de febrero de 2012, y luego de hacer referencia a la respuesta entregada al reclamante, evacuó sus descargos en los siguientes términos: a) Sostiene que entregar información como la requerida antes de convocar a una licitación pública regida por la Ley N° 19.886, puede alterar gravemente los principios de igualdad de los oferentes y estricta sujeción a las bases consagrado en los artículos 6° y 10 de la citada ley. Así, afirma que el sólo hecho que una persona pueda acceder a este tipo de información en forma previa a la convocatoria de una licitación pública, incluso con antelación a la aprobación de las bases, por la vía de un requerimiento de información se constituiría en un mecanismo lesivo para los derechos de quienes participen en el certamen, pues permitiría a una persona conocer con anticipación - aún antes de su publicación en el portal mercadopublico.cl- las condiciones, requisitos, pautas de evaluación y otros antecedentes para una propuesta pública, con lo cual la finalidad perseguida con la dictación de la Ley de Compras, esto es, que quienes contraten con la Administración del Estado y sus órganos, lo hagan en condiciones de igualdad, se terminaría destruyendo, por la utilización de una verdadera argucia para eludir la aplicación de la citada ley e infringiendo el principio de igualdad de oferentes que garantiza, precisamente, unas mismas condiciones de tiempo y forma a todos los oferentes en el conocimiento de una licitación. b) A su juicio, consagrar esta vía como un camino lícito para obtener con antelación las bases y antecedentes de un certamen público aún no convocado a través del sistema formal de Chilecompras, termina transformándose en un verdadero "abuso del derecho", es decir, que por ejercer un legítimo derecho de información se termine dañando un proceso de licitación que es público en la oportunidad que la propia Ley N° 19.886 ha determinado, esto es, cuando las bases ya aprobadas por la autoridad competente son subidas al portal de Chilecompras para conocimiento de los oferentes en conjunto con todos los antecedentes de la licitación convocada. c) Conforme lo señalado, concluye que en este caso concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, ya que los antecedentes pedidos sirvieron de fundamento a la dictación del Decreto Alcaldicio Ex. N° 278, de 1° de febrero de 2012, que aprobó las bases del certamen público denominado “Concesión Estacionamientos Subterráneos y Construcción Infraestructura Deportiva Club Providencia”, documento que adjunta. d) Sin perjuicio de lo expuesto, informa que, a la fecha, la licitación pública se encuentra en pleno proceso y ya publicada en el portal www.mercadopublico.cl, de tal forma que la información en cuestión es de carácter público. e) Acompaña a sus descargos, entre otros antecedentes, copia del Memorando N° 25, de 22 de diciembre de 2011, dirigido al Secretario Abogado Municipal por el Secretario Comunal de Planificación, informando en relación a la solicitud de antecedentes sobre el proyecto de estacionamientos subterráneos en el Club Providencia que se trata de “una obra en proceso de llamado a licitación pública”. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, lo solicitado en la especie corresponde a copia de los antecedentes relacionados con el proyecto de construcción de estacionamientos subterráneos, en los terrenos en que se emplaza el Club Providencia. Respecto de dicho requerimiento de información, el municipio reclamado ha invocado la causal de reserva del artículo 21 N° 1, literal b) de la Ley de Transparencia, señalando que, al momento de formularse la solicitud, la obra se encontraba en proceso de llamado a licitación pública. Por lo anterior, debe entenderse que lo pedido comprende los antecedentes de la referida licitación pública. 2) Que, revisado el sitio web de la Municipalidad de Providencia, particularmente el banner de transparencia, si bien se encuentra disponible un enlace a las adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, al ingresar a dicho ítem no es posible encontrar información relativa a la licitación consultada. Tampoco se despliega la información referida, al ingresar al enlace de “Concesiones”, sección “Llamado a Propuesta Pública (Concesiones)” del sitio web de la reclamada. Sin embargo, al realizar una búsqueda en el portal de “Mercado Público” -http://www.mercadopublico.cl/Portal/Modules/Site/Busquedas/ResultadoBusqueda.aspx?qs=1- , se despliegan los antecedentes de la licitación para la “Concesión Estacionamientos Subterráneos y Construcción Infraestructura Deportiva Club Providencia”, Código 2463-6-LP12, particularmente, el decreto alcaldicio que aprueba el llamado a licitación, bases administrativas, bases técnicas, anexos y planos de la licitación. 3) Que, conforme lo señalado, a la fecha de resolución del presente amparo, los antecedentes solicitados se encuentran a disposición del público en el sitio web de Mercado Público, desde el 1° de febrero de 2012, de manera que el análisis que sigue a continuación se referirá al conocimiento de tales antecedentes en forma previa a su publicación en el portal aludido. 4) Que, atendido que a la fecha de la solicitud los antecedentes que se solicitan y que dan origen al presente amparo no se encontraban publicados en el sitio de Chilecompra, se justifica razonar sobre la publicidad de lo pedido. Al respecto, cabe tener presente que a esa fecha los antecedentes obraban en poder de la reclamada y fueron elaborados con presupuesto público, por lo que al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia constituyen, en principio, información de carácter público, salvo que concurriese a su respecto algunas de las causales de reserva o secreto previstas en el mismo cuerpo legal. Refuerza lo anterior lo dispuesto en la letra c) del artículo 11 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud se establece, como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información, el principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. 5) Que, en cuanto a la invocación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, este Consejo ha estimado, en casos similares, que deben concurrir dos requisitos copulativos para los efectos de configurar la causal de reserva invocada (aplica criterio establecido en decisiones recaídas en amparos A12-09, A47-09, A79-09 y C248-10), a saber: a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que, sobre el particular, debe analizarse si la divulgación de los antecedentes de una licitación, antes del periodo especial de publicidad previsto en las mismas bases, puede suponer la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado y, en su caso, la configuración de la causal de reserva alegada por éste. 7) Que, el artículo 7° letra a) de la Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, define la licitación o propuesta pública como un «…procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente». 8) Que, los procedimientos concursales de contratación deben regirse por «los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato», conforme el artículo 9°, inciso 2°, del texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En otras palabras, los interesados en participar en una licitación deben tener las mismas posibilidades de formular ofertas, y éstas deben estudiarse y analizarse en la misma oportunidad y con los mismos criterios. 9) Que, para efectos de dotar de mayor transparencia a los procesos de contratación, la Ley N° 19.886, en su artículo 18, creó un Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, señalando que «[l] os organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública». Dicho sistema funciona, actualmente, en el sitio web de ChileCompra -http://www.mercadopublico.cl/- a través del cual se efectúan los llamados a licitación y se publicitan las bases. A su turno, los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento de dicha Ley –aprobado por el D.S. N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda– regulan medidas de publicidad de los llamados o convocatorias a licitación pública para garantizar el funcionamiento de este sistema y establecen plazos mínimos que deben transcurrir entre dicho llamado y la recepción de ofertas para que sea factible elaborar una oferta competitiva (a mayor cuantía de la contratación, mayor plazo). De este modo, puede estimarse que existe un procedimiento especial y reglado de publicidad de las condiciones y requisitos que deben cumplir los oferentes, las especificaciones de los servicios a contratar y las distintas etapas y plazos de la licitación, el que busca cautelar el interés general y el resguardo equitativo de los diferentes intereses en juego y que supone que la publicidad de las bases se realice, simultáneamente, por un medio abierto a todos los potenciales oferentes. 10) Que, las bases de licitación de este caso, establecen noventa y ocho (98) días corridos contados desde la publicación en el sistema de compras y contratación pública para formular ofertas desde la fecha de la convocatoria. 11) Que, a la luz de todo lo anterior, este Consejo estima que el conocimiento de los antecedentes de la licitación objeto del presente amparo antes de su publicación en el portal de Mercado Público, otorgaría a quien tuviera acceso anticipado, una posición privilegiada respecto del resto de los potenciales oferentes, produciéndose con ello una afectación a los principios de publicidad y libre concurrencia que inspiran la legislación sobre la materia. En efecto, un acceso anticipado a las bases y demás antecedentes licitatorios, permitiría contar con mayor plazo para cumplir con las condiciones y requisitos de la licitación, para preparar eventuales impugnaciones administrativas o judiciales e, incluso, para ejecutar prácticas especulativas o contrarias a la libre competencia que pudieran afectar el interés general (se sigue en la presente decisión el razonamiento desarrollado en la decisión de amparo Rol C1014-11). En consecuencia, su comunicación anticipada afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad de Providencia, en los términos previstos en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo interpuesto por don Nicolás Muñoz Montes en contra de la Municipalidad de Providencia, por los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Nicolás Muñoz Montes y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Providencia. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse fuera del país.