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DECISIÓN AMPARO ROL C4136-19</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Educación.</p>
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Requirente: Dante Choque Cáseres.</p>
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Ingreso Consejo: 10.06.2019.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Educación, ordenando la entrega del expediente consultado.</p>
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Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó una afectación al debido cumplimiento de las funciones del servicio. Al efecto, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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Se sigue en este caso la decisión de amparo rol C240-15.</p>
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Se hace presente que, de haber asistido el solicitante a la consulta indígena, se deberán entregar los antecedentes relativos a su persona, en tanto se trata de su información personal.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de la identidad de los asistentes a la consulta indígena, como asimismo, de toda información por medio del cual se les pueda identificar, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Se sigue en este caso, lo resuelto en las decisiones de amparo roles C2781-14 y C4499-18, en orden a que el artículo 4° de la ley 19.628, dispone que: "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello". En tal sentido, al no existir disposición que permita tratar los datos solicitados en esta parte, y al no poder contar con el consentimiento de los titulares de los datos personales, no es posible entregar la información antes señalada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1100 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4136-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de abril de 2019, don Dante Choque Cáseres solicitó a la Subsecretaría de Educación, la siguiente información: "Expediente de la región de Arica y Parinacota para el Proceso de Consulta Indígena sobre la propuesta de Bases Curriculares para la asignatura de Lengua y Cultura de Pueblos Indígenas, de 1° a 6° año básico".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Mediante carta de 15 de mayo de 2019, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Luego, mediante resolución exenta N° 2628, de 20 de mayo de 2019, el órgano en síntesis, denegó la entrega de lo solicitado, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto el expediente requerido forma parte de un documento consolidado a nivel nacional, que actualmente se encuentra en construcción. Contando con todos los expedientes regionales se construirá un informe consolidado que estará a disposición de la ciudadanía.</p>
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Asimismo, indicó que los participantes en el proceso de consulta indígena firmaron un documento de consentimiento informado en el cual autorizaban que toda la información emanada en este proceso era para uso exclusivo del Ministerio.</p>
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3) AMPARO: El 10 de junio de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al respecto, luego de hacer referencia a la normativa aplicable a la materia, señaló entre otras cosas, que: "el Ministerio solo ha publicado en una página web las actas de las reuniones de cada una de las etapas en la cual se expresan las deliberaciones entre los participantes". Luego, agregó que: "no se está solicitando el expediente consolidado, sino aquella parte correspondiente a una región por lo tanto no hay afectación de la medida, resolución o política que se deriva de toda la consulta indígena. La respuesta del Ministerio no indica de manera específica la situación del expediente regional de Arica y Parinacota, sino solo mención a expediente nacional".</p>
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Finalmente, indicó que participó en el proceso consultado.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado Sr. Subsecretario de Educación, mediante oficio N° E10679, de fecha 2 de agosto de 2019, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 3728, de 21 de agosto de 2019, el servicio reiterando lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) En la web https://consultaindigena.mineduc.cl/noticias/, se incluyen todas las actas de la referida consulta con el máximo detalle sobre la discusión abordada, la convocatoria, entre otros detalles del expediente.</p>
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No obstante lo anterior y en resguardo del éxito del referido proceso, se excluyen de la publicación, las listas de asistencia, además de los certificados de consentimiento informado con sus correspondientes rúbricas, números de cédula de identidad y nombre completo de los participantes.</p>
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b) La información que se recoge en el expediente es de base para elaborar el acto administrativo resultante que es el decreto que sanciona las bases curriculares, proceso que aún se encuentra en desarrollo. En efecto, el documento final de acuerdo al artículo 31 del DFL N° 2, de 2009 debe ser dictado a través de un decreto supremo, previo a la aprobación del Consejo Nacional de Educación.</p>
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c) El expediente no sólo recoge las actas de las jornadas de las distintas etapas de la consulta, sino que tiene documentos internos y algunos con información personal de los participantes, los cuales sólo son de utilidad del órgano que realizó el mencionado proceso.</p>
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Su entrega implicaría la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia, debido a que las personas que participaron del proceso sólo facultaron el uso de la información en el marco del proceso de Consulta Indígena, según se detalla en Acta de Consentimiento Informado, por lo que el uso distinto de la información, implicaría una falta al compromiso previamente establecido con las diversas comunidades que participaron, lo que implicaría en otros términos que su publicidad, afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, cuya misión entre otras, es la de cautelar los antecedentes recopilados en dicha oportunidad, para asegurar la posibilidad de utilizar la información en la elaboración de las señaladas bases.</p>
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Se corre el riesgo de desincentivar la participación de las citadas comunidades, así como otro tipo de acciones legales por mal uso de la información entregada por ellos a esta Secretaría de Estado.</p>
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d) No obstante lo anterior, una vez finalizado el procedimiento, no será posible entregar más de lo ya publicado en el sitio web antes individualizado, lo que excluye específicamente los datos de los asistentes al proceso de Consulta Indígena.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega del expediente atingente a la Región de Arica y Parinacota relativo al proceso de consulta indígena anotado en el numeral 1°, de lo expositivo, cuya entrega fue denegada por el servicio por la causal genérica de reserva del artículo 21 N° 1, y N° 1, letra b) y N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, previo a resolver el fondo del asunto, cabe señalar que el artículo 19 del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, dispone lo siguiente: "El proceso de consulta deberá constar en un expediente escrito, pudiendo tener un soporte físico o electrónico, que llevará y mantendrá el órgano responsable, en el que se incorporará un registro de todas las actuaciones llevadas a cabo en cada una de las etapas del proceso, tales como la documentación que dé cuenta de la difusión de la información del proceso, el registro audiovisual de las reuniones sostenidas y las actas de las reuniones convocadas, las que deberán dar cuenta de los asistentes y la forma de invitación de los convocados, así como los documentos presentados por las instituciones representativas de los pueblos indígenas y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha de su recepción. Asimismo, se incorporarán las actuaciones, los documentos y resoluciones que el órgano responsable remita a las instituciones representativas de los pueblos indígenas, a los órganos públicos, y las notificaciones o comunicaciones que se realicen". De lo expuesto, se sigue que el contenido del expediente no sólo se limita a las actas e información de los asistentes, sino también a una serie de antecedentes, tales como documentos presentados por instituciones representativas de los pueblos indígenas y otros órganos, resoluciones, registros audiovisuales, entre otros.</p>
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3) Que, en la especie, el órgano indicó que las actas que forman parte del expediente consultado se encuentran publicadas, situación que es conocida por la parte reclamante, tal como quedó de manifiesto en el numeral 3°, de lo expositivo. Por lo tanto, el presente amparo se circunscribe al resto de la información contenida en el expediente solicitado relativa a la región de Arica y Parinacota.</p>
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4) Que, en lo que atañe a los antecedentes en los que consta información sobre la identidad y demás datos personales de los participantes de la consulta en análisis, se seguirá lo resuelto en la decisión de amparo rol C4499-18, donde este Consejo reservó la identidad de los participantes de una consulta ciudadana, razonando que: "el artículo 4° de la ley 19.628, dispone que: "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello". En tal sentido, al no existir disposición que permita tratar los datos solicitados en esta parte, y al no poder contar con el consentimiento de los titulares de los datos personales, no es posible entregar los nombres de las personas participantes. A mayor abundamiento, este Consejo en la causal Rol C2781-14, pronunciándose sobre la entrega de los nombres de las personas que participaron en una consulta ciudadana, precisó que: "la participación o concurrencia de una persona a una instancia de consulta como la realizada por la Municipalidad de Santiago en octubre de 2014, forma parte de su vida privada, constituyendo un dato de carácter personal". "Que, tal como este Consejo lo ha señalado en múltiples decisiones, al ser la ley N° 19.628 un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos personales, debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7° el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información propia". Por este motivo, se rechazará el amparo respecto de la identidad de los asistentes presentes en el expediente consultado, como asimismo, de toda información por medio del cual se les pueda identificar, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, artículo 2° letra f), y 4°, de la ley 19.628, en relación con el artículo 33, letra j) y m), de la citada Ley de Transparencia. Con todo, de haber asistido el solicitante a la Consulta Indígena, se deberán entregar los antecedentes relativos a su persona, en tanto se trata de su información personal.</p>
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5) Que, resuelto lo anterior, se debe apuntar que en el evento de obrar en el expediente consultado otros antecedentes distintos a las actas y a aquellos que contengan datos personales de los asistentes a la consulta en comento, este Consejo analizará la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En este sentido, el órgano refirió que de entregar dicha información, se afectaría el debido cumplimiento de las funciones del servicio, toda vez que se produciría un desincentivo en la participación indígena. Dicha alegación se debe desestimar, por cuanto si bien podría resultar plausible al entregar información personal de los asistentes -información que en todo caso se reservó-, el órgano no entregó razones que permitan pensar que entregar otro tipo de antecedentes podría tener el mismo efecto. En otras palabras, no se explicó de manera alguna, cómo la entrega de información -que no sean datos personales de los asistentes-, puede provocar un desincentivo de la participación de la comunidad indígena. Al efecto, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.</p>
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6) Que, en este orden de ideas, se debe seguir el criterio establecido por este Consejo en la decisión Rol C240-15 en orden a que: "la transparencia de los procesos de decisión refuerza, más bien, el carácter democrático de las instituciones, así como la confianza ciudadana en la Administración, pues permite conocer qué razones llevan a que la autoridad se decante por una propuesta concreta, cuestión particularmente relevante tratándose de la tramitación de anteproyectos, proyectos de ley o modificaciones a la normativa sanitaria, atendida la importancia que tienen dichas normas para la convivencia ciudadana, la calidad de vida y la seguridad en el consumo. Por el contrario, la opacidad de las consultas públicas hace que sus consecuencias prácticas sean inciertas arriesgando ser percibidas como ejercicios puramente declarativos. Las medidas tendientes a garantizar que el proceso de elaboración de políticas sea abierto, transparente y susceptible de ser sometido al control y a la supervisión externos son decisivas para incrementar la responsabilidad pública general".</p>
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7) Que, por las mismas razones, se desestimará la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En este sentido, según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Luego, si bien se advierte un proceso deliberativo pendiente, no se acreditó, tal como se expresó en el considerando 5° precedente, cómo la entrega de antecedentes distintos de las actas y de aquellos que contienen datos personales, pueden afectar al órgano.</p>
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8) Que, en mérito de lo razonado anteriormente, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando la entrega del expediente solicitado en el numeral 1°, de lo expositivo, con excepción de las actas -que ya conoce el requirente- y de todos aquellos antecedentes que contengan la identidad de los asistentes a la consulta en comento, y toda información por medio del cual se les pueda identificar, los cuales se deberán tarjar, al igual que todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por otra parte, se hace presente que, de haber asistido el solicitante a la Consulta Indígena, se deberán entregar los antecedentes relativos a su persona, en tanto se trata de su información personal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Dante Choque Cáseres en contra de la Subsecretaría de Educación, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Educación, que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia del expediente solicitado en el numeral 1°, de lo expositivo, con excepción de las actas -que ya conoce el requirente- y de aquella información anotada en el punto III siguiente, de esta parte resolutiva.</p>
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Para lo anterior, se deberán tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-.</p>
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Se hace presente que, de haber asistido el solicitante a la Consulta Indígena, se deberán entregar los antecedentes relativos a su persona, en tanto se trata de su información personal.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de la identidad de los asistentes a la consulta indígena consultada, como asimismo, de toda información por medio del cual se les pueda identificar, de acuerdo a lo razonado precedentemente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Subsecretario de Educación y a don Dante Choque Cáseres.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>