Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4173-19

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Reclamante:	FLAVIO AGUILA QUEZADA
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de los documentos donde conste la identidad de los integrantes, tanto civiles como militares en retiro o activos, que han formado parte del Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares -CACEIM-, desde el año 2009 al 2015. Lo anterior, al tratarse de antecedentes públicos, respecto de lo cual en el caso de los contratados a honorarios, no se informó en forma específica la forma de acceder a dicha información en el banner de transparencia activa del servicio, de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia y numeral 3.1., de la instrucción general N° 10. Por otra parte, respecto del personal militar, no se acreditó una afectación a la seguridad nacional, toda vez que el órgano se limitó a hacer referencia a la normativa aplicable en la especie, sin explicar cómo se podría configurar un perjuicio al referido bien jurídico. Se acoge asimismo el amparo, respecto del decreto consultado, sin perjuicio de tenerlo por entregado, aunque en forma extemporánea.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/8/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Justicia Militar Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09 C377-13
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento administrativo >> General >> Expediente administrativo
Descriptores analíticos:	Defensa

DECISIÓN AMPARO ROL C4173-19   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Flavio Águila Quezada. Ingreso Consejo: 11.06.2019. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando la entrega de los documentos donde conste la identidad de los integrantes, tanto civiles como militares en retiro o activos, que han formado parte del Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares -CACEIM-, desde el año 2009 al 2015. Lo anterior, al tratarse de antecedentes públicos, respecto de lo cual en el caso de los contratados a honorarios, no se informó en forma específica la forma de acceder a dicha información en el banner de transparencia activa del servicio, de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia y numeral 3.1., de la instrucción general N° 10. Por otra parte, respecto del personal militar, no se acreditó una afectación a la seguridad nacional, toda vez que el órgano se limitó a hacer referencia a la normativa aplicable en la especie, sin explicar cómo se podría configurar un perjuicio al referido bien jurídico. Se acoge asimismo el amparo, respecto del decreto consultado, sin perjuicio de tenerlo por entregado, aunque en forma extemporánea. En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4173-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N°20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N°13, de 2009 y N°20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N°20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de abril de 2019, don Flavio Águila Quezada solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información: 1. "Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito en donde conste o dé cuenta de la identidad de los integrantes, tanto civiles como militares en retiro o activos, que han formado parte del Consejo Asesor del Comandante en Jefe del Ejército (denominado también como CESIM o CAESIM), desde el año 2009 hasta Abril 2019. 2. Copia simple de la última liquidación de remuneraciones sólo de los miembros actuales del mencionado Consejo. 3. Copia simple del Decreto Supremo de creación del Consejo Asesor del Comandante en Jefe del Ejército (denominado también como CESIM o CAESIM)". 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Mediante Carta N° 4203, de 17 de mayo de 2019, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Luego, por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/5678, de 20 de mayo de 2019, el órgano en síntesis, señaló lo siguiente: a) Realizada la búsqueda en la Secretaría General del Ejército de personal que formó parte del CACEIM durante los años 2009 al 2019, se pudo constatar que no existe registro de la información solicitada de los años 2009 al 2015. b) Se accede a la entrega de copia de liquidaciones de sueldo. 3) AMPARO: El 11 de junio de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial. Al efecto indicó en resumen, que: "Respecto de la solicitud del Numeral 1, no resulta aceptable que no exista la información del año 2009 al 2015, toda vez que son o fueron funcionarios públicos, existiendo registro en diversas plataformas de lo solicitado. Respecto de lo solicitado al Numeral 3, no fue respondido, sin aducir motivo alguno para la no entrega de la información solicitada". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E10624, de fecha 2 de agosto de 2019, requiriendo que: (1°) refiérase a las alegaciones del reclamante, en el sentido que se otorgó respuesta incompleta a la solicitud; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada. Posteriormente, por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/9360, de 21 de agosto de 2019, el Ejército en síntesis, refirió lo siguiente: a) Como cuestión previa, el requirente confunde el CESIM con el CACEIM: el primero de ellos corresponde al Centro de Estudios e Investigaciones Militares, el cual depende jerárquicamente del Estado Mayor General del Ejército, y el segundo corresponde al Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares que depende jerárquicamente de la Comandancia en Jefe del Ejército. Aclarado lo anterior, resulta evidente que la pregunta del requirente se refiere al CACEIM. b) Efectivamente por un error no se acompañó el decreto de creación del CACEIM, el cual se acompaña. c) En relación a la copia de algún documento que dé cuenta de la identidad del personal activo o en retiro que haya prestado servicio en el CACEIM entre el año 2009 y 2015, dicha información no se encuentra sistematizada y en la actualidad, precisamente a raíz de la solicitud de información en comento, se está realizando dicho levantamiento. d) Respecto de alguna causal de reserva, se debe tener presente que el personal militar conforma una dotación de una unidad administrativa, situación idéntica a la recientemente fallada por la Corte Suprema en relación a los profesores civiles de procedencia militar que imparten clases, lo anterior, en virtud del artículo 436 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Al efecto, señaló que lo anterior inhibe al Ejército a entregar lo requerido, información que hasta ayer era factible de proporcionar y que la institución se ve obligada a cumplir. e) Finalmente, se hace presente que respecto del personal contratado bajo la modalidad de honorarios que presta servicios actualmente en el CACEIM, sus identidades y demás antecedentes pueden ser obtenidos desde la página de transparencia activa del Ejército, sitio electrónico en la cual aparece toda la información referida a dicho personal. La misma circunstancia opera para el personal de años anteriores que se encuentra en el registro histórico de transparencia activa. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se circunscribe a la entrega de lo solicitado en los números 1 y 3, de la solicitud de acceso. En particular se reclama, respecto del primer requerimiento, la falta de información relativa a los años 2009 a 2015, y respecto del segundo, por el incumplimiento en el envío del decreto consultado. 2) Que, previo a resolver, cabe señalar que solicitud de información dice relación -según la denominación efectuada por el solicitante- con el "Consejo Asesor del Comandante en Jefe del Ejército (denominado también como CESIM o CAESIM)". Al respecto, de acuerdo a lo explicado por el órgano en la letra a), del numeral 4°, de lo expositivo, el consejo que asesora al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, se denomina Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares, cuyas siglas son CACEIM, mientras que la sigla referente a CESIM, corresponde al Centro de Estudios e Investigaciones Militares, el cual depende jerárquicamente del Estado Mayor General del Ejército. De lo anterior, se extrae que la solicitud de información del solicitante dice relación con el primero, es decir, con la CACEIM, órgano consultivo, que, de acuerdo al decreto N° 73, de 2006, de Defensa, tiene como función formular las recomendaciones y prestar las asesorías prospectivas de los problemas relacionados con el quehacer del Ejército y mantener enlace y coordinaciones con centros de estudios e investigaciones nacionales e internacionales, sin perjuicio de todas las misiones que el Comandante en Jefe del Ejército someta a su análisis y consideración. Estará integrado hasta por 10 personalidades de reconocida competencia que hayan desempeñado cargos en la dirección superior de instituciones vinculadas a la formulación y aplicación de políticas públicas en materias de seguridad, defensa y relaciones internacionales. 3) Que, expuesto lo anterior, el órgano con ocasión de sus descargos, acompañó el decreto requerido en el número 3 de la solicitud de acceso, razón por la cual se acogerá el amparo en esta parte, sin perjuicio de tener por entregado lo requerido en este punto, aunque en forma extemporánea, la cual será remitido por este Consejo al requirente con ocasión de la notificación de la presente decisión. 4) Que, por otra parte, en lo que atañe a los documentos donde conste la identidad de los integrantes, tanto civiles como militares en retiro o activos, que han formado parte del Consejo en comento, desde el año 2009 al 2015, el órgano alegó en primer lugar, que dicha información no se encontraba sistematizada, alegación que será desestimada, por cuanto no se ha demostrado en la especie, que esta circunstancia, pueda significar una distracción indebida para el servicio en la entrega de esta información, en los términos expuestos en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. Al efecto, sobre dicha causal de reserva, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". 5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En este caso, este estándar no se ha cumplido por el órgano, quien no ha especificado el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos. 6) Que, resuelto lo anterior, el Ejército refirió que el personal contratado bajo la modalidad de honorarios que presta servicios en el CACEIM, sus identidades y demás antecedentes pueden ser obtenidos desde su banner de transparencia activa. Sin embargo, con lo anterior, no se cumple con el estándar establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, en relación con el numeral 3.1., de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, que precisa el cumplimiento de dicha obligación en el siguiente sentido: "cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, se deberá comunicar al solicitante, con la mayor precisión posible, la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información. Por ejemplo, este procedimiento podrá utilizarse cuando lo solicitado se encuentre disponible en internet, caso en el cual se deberá señalar el link específico que la alberga o contiene, no entendiéndose cumplida la obligación con el hecho de indicar, de modo general, la página de inicio respectiva". Por lo tanto, en virtud de lo antes expuesto, este Consejo concluye que el servicio no ha dado cumplimiento a lo establecido en la normativa precitada, al referirse de forma genérica a la página web antes indicada, razón por lo cual se acogerá el amparo en esta parte. 7) Que, respecto del personal militar que ha formado parte del Consejo asesor consultado entre los años 2009 a 2015, el órgano denegó su entrega por la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar. Al respecto, el citado artículo 436 prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". 8) Que, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 9) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el Ejército sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, sin justificar de manera alguna el perjuicio antes señalado. Además, tal como se ha sostenido en otros casos, la única información relativa a la planta o dotación de las fuerzas armadas que estaría amparada por la causal de reserva en comento, es aquella vinculada a los funcionarios que realizan tareas de carácter militar, y sólo en la medida que, su conocimiento permita evidenciar información respecto de aspectos relativos a estrategia militar, y consecuentemente con ello, debilitar la defensa nacional, lo cual en la especie, como se puede ver, no se ha acreditado de ninguna manera. 10) Que, en definitiva, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada con respecto de la aludida norma pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma. Por lo tanto, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de lo reclamado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Flavio Águila Quezada en contra del Ejército de Chile, teniendo por entregada, aunque en forma extemporánea, la información sobre el decreto anotado en el número 3 de la solicitud de acceso, por los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, que: a) Entregue al requirente copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito en donde conste o dé cuenta de la identidad de los integrantes, tanto civiles como militares en retiro o activos, que han formado parte del Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares -CACEIM-, desde el año 2009 al 2015". b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile y a don Flavio Águila Quezada, remitiendo copia a este último del decreto acompañado por el órgano con ocasión de sus descargos. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.