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<strong>RESUELVE REPOSICIÓN EN AMPARO ROL A336-09 </strong></p>
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Entidad pública: Dirección Nacional del Servicio Civil</p>
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Requirente: Cristián Rodríguez Binfa</p>
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Ingreso Consejo: 07.07.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 208 de su Consejo Directivo, celebrada el 17 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del recurso de reposición administrativa deducido en contra de la decisión recaída en el amparo Rol A336-09, de 4 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 de la Ley N° 19.880, de 2003.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.882, de 2003, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) DECISIÓN RECURRIDA: El 3 de mayo de 2010, en la sesión ordinaria N° 146 de su Consejo Directivo, este Consejo se pronunció sobre el amparo por denegación de información relativa al proceso de selección para el cargo de Director/a Nacional del Fondo de Solidaridad e Inversión Social, FOSIS, Rol A336-09, deducido por don Cristián Rodríguez Binfa en contra de la Dirección Nacional del Servicio Civil, y resolvió acogerlo parcialmente en virtud de las consideraciones expuestas en dicho acuerdo. Por su parte, mediante Oficio N° 1162, de 30 de junio de 2010, despachado con la misma fecha, este Consejo notificó por carta certificada dicha decisión al reclamante, al reclamado y al representante legal de MG Consultores Ltda. Asimismo, mediante oficios N°s 2.144 a 2.147, todos de 13 de octubre de 2010, se notificó la decisión aludida a los terceros involucrados en el amparo.</p>
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2) REPOSICIÓN DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL: Mediante presentación de 7 de julio de 2010 don Carlos Williamson Benaprés, Director Nacional del Servicio Civil, dedujo, dentro de plazo legal, recurso de reposición administrativa en contra de la decisión ya individualizada, solicitando que se deje ésta sin efecto o se modifique en los siguientes puntos, por los fundamentos que se sintetizan a continuación:</p>
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a) Los puntos que se solicita modificar o dejar sin efecto son los siguientes:</p>
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i. Puntaje asignado a cada atributo del perfil correspondiente al cargo indicado en la solicitud de acceso por la consultora y el Consejo de Alta Dirección Pública, respecto del requirente y postulante al cargo consultado.</p>
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ii. Evaluación sicológica, evaluación de atributos con puntajes, descripción de la motivación, conclusión (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas), respecto de la persona seleccionada en el cargo de Director Ejecutivo de FOSIS.</p>
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iii. Evaluación sicológica, evaluación de atributos con puntajes, descripción de la motivación, historia curricular y conclusión (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) respecto de los postulantes no seleccionados para desempeñar el cargo consultado que fueron incluidos en las nóminas respectivas y que no se opusieron a la entrega de la información requerida.</p>
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b) El Consejo para la Transparencia ha excedido su competencia al señalar qué es lo público y qué no, en circunstancias que es la Constitución Política la que debe efectuar tal determinación. De acuerdo a la Ley de Transparencia, el Consejo para la Transparencia tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información. En parte alguna se lo faculta para calificar como público o reservada una información, por cuanto no “crea” normativa.</p>
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c) En consecuencia con lo anterior, el Consejo, ante la interposición de un amparo, debe examinar si el acto requerido es público a la luz del artículo 8° de la Constitución Política y si lo es, debe analizar si hay o no una ley de quórum calificado que contemple el secreto, si la hay, debe denegar y, si no la hay, ordenar la revelación de la información. En la especie, la ley ha dispuesto expresamente el secreto o confidencialidad del proceso de selección, la identidad de todos los postulantes como de las nóminas de candidatos que se envían a la autoridad, por lo que mal puede el Consejo decidir que se revele lo que la ley ha dicho que es reservado. Si al intérprete le pareciera que esa ley ha dispuesto el secreto sin fundarse en ninguna de las causales de secreto constitucionales, debiera recurrir al Tribunal Constitucional y pedir su inaplicabilidad.</p>
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d) El Consejo para la Transparencia ignora la ley y recurre a una doble “interpretación” de la misma: por una parte, dice que el secreto termina cuando se finaliza el proceso de selección, en razón de que el artículo 21 N° 1 letra b) dispone que los antecedentes y fundamentos de las decisiones son públicos una vez que sean adoptadas, lo cual se aplicaría a lo dispuesto por la Ley N° 19.882. Conforme a lo dictaminado por la Contraloría General de la República en el dictamen N° 54.572, de 2005, el proceso de selección finaliza al momento en que el Comité de Selección o el Consejo de Alta Dirección Pública determina la nómina de candidatos elegibles, lo que permite concluir que la nómina constituye una decisión de la autoridad que el legislador también protegió con la reserva de los dispuesto en el artículo 50 de la Ley N° 19.882.</p>
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e) Reitera sus argumentaciones en cuanto a que lo requerido en este caso vulnera lo dispuesto por los artículos 50 y 55, normas de quórum calificado contenidas en la Ley N° 19.882, que establecen la confidencialidad actual y futura de los procesos de selección, sus evaluaciones, la identidad de todos los candidatos, como de las nóminas que de ellos se deriven. Dicha confidencialidad se estableció en razón del buen funcionamiento de la Dirección Nacional del Servicio Civil, de los derechos de las personas y de la protección de la seguridad de la Nación y el interés público, todo lo anterior enmarcado en las hipótesis del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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f) La divulgación de la nómina de candidatos elegibles constituye un desincentivo para la participación de las personas en estos procesos, particularmente respecto de que los profesionales con trayectoria significativa y un prestigio laboral consolidado, quiénes no estarían dispuestos a verse sometidos a un escrutinio social por el sólo hecho de figurar en una nómina de candidatos elegibles en el Sistema de Alta Dirección Pública. En este contexto, ni siquiera resulta pertinente hacer valer el derecho de oposición que otorga la Ley de Transparencia, por cuanto una ley de quórum calificado declaró en forma previa la reserva de las nóminas y evaluaciones de los procesos de selección. Por último, señala que en un porcentaje significativo de concursos, se han advertido serias dificultades para conseguir postulantes de óptima calidad, problema que se ha presentado con particular gravedad en el sector salud y en gran cantidad de cargos de segundo nivel jerárquico, por lo que la aparición de un nuevo peligro a sus reputaciones disminuirá la probabilidad de buenos candidatos.</p>
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g) Además, da cuenta que tras los procesos de selección, en muchos casos los postulantes no incluidos en la nómina presentan reclamaciones a la Dirección Nacional del Servicio Civil, Contraloría General de la República y otros órganos, por lo que el conocimiento de las nóminas podría dar pie para que estas personas puedan mal utilizar dicha información realizando comparaciones ajenas a los elementos de mérito que inspiran al Sistema de Alta Dirección Pública.</p>
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3) EVACÚA TRASLADO A LA REPOSICIÓN DEL SOLICITANTE: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó la presente reposición mediante Oficio N° 1432, de 6 de agosto de 2010, al Sr. Cristián Rodríguez Binfa, quien, a la fecha no consta que haya evacuado ante este Consejo el traslado conferido.</p>
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4) EVACÚA TRASLADO A LA REPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó la presente reposición a los siguientes terceros interesados, quienes a la fecha no consta que hayan evacuado ante este Consejo sus respectivos descargos:</p>
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a) Sr. José Coloma Correa, mediante Oficio N° 2.506, de 25 de noviembre de 2010.</p>
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b) Tercero 2 , mediante Oficio N° 2.505, de 25 de noviembre de 2010.</p>
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c) Tercero 3, mediante Oficio N° 2.502, de 25 de noviembre de 2010.</p>
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d) Tercero 4, mediante Oficio N° 2.503, de 25 de noviembre de 2010.</p>
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e) Sr. Representante legal de MG Consultores Ltda., mediante Oficio N° 2.504, de 25 de noviembre de 2010.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que verificándose los presupuestos para su procedencia, este Consejo admitirá a tramitación el recurso de reposición intentado por la Dirección Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resolverá.</p>
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2) Que, una vez admitido a tramitación, procede determinar únicamente, para los efectos de resolver acertadamente la impugnación deducida por el organismo recurrente, si los argumentos y antecedentes esgrimidos en su respectivo recurso resultan o no suficientes para modificar, reemplazar o dejar sin efecto lo resuelto por este Consejo en la decisión recurrida, a la luz del criterio que ha venido desarrollando en relación a la información de procesos de selección en el marco del Sistema de Alta Dirección Pública, reflejados en las decisiones recaídas en los amparos Roles A29-09, A35-09, A162-09, C488-09, C592-09 y C53-10.</p>
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3) Que, previo a realizar dicho análisis, cabe abordar las siguientes alegaciones del organismo recurrente:</p>
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a) En cuanto a que el Consejo para la Transparencia habría excedido sus atribuciones legales, por cuanto a través de la decisión impugnada habría creado normativa, en vez de limitarse a resolver el amparo presentado de acuerdo a la ley, según la pauta de análisis que describe en su presentación. Este Consejo ha de desestimar dicha alegación, por cuanto, tal como se indicó en le considerando 8) de la decisión recaída sobre el amparo C53-10, de acuerdo al artículo 8° de la Constitución Política, la reserva de un acto administrativo, sus fundamentos y procedimientos deben cumplir con dos requisitos: por una parte, estar fijada en una ley de quórum calificado y, por otra, subsumirse a alguna de las hipótesis de reserva establecidas en el mismo artículo, esto es, que la publicidad de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. En la especie, la Ley N° 19.882, de 2003, que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica, debe considerarse de quórum calificado, por aplicación del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia y disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, cumpliendo de este modo con uno de los requisitos del artículo 8° de la Constitución. Por otra parte, este Consejo debe analizar la procedencia del segundo requisito, es decir, si es posible reconducir dicha reserva a las causales indicadas en el artículo 8° mencionado y desarrolladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, ejercicio que realizó este Consejo en la tramitación del amparo en comento, estimando que respecto de determinada información obrante en el concurso público llevado a cabo por la recurrente no era posible establecer su reserva, por cuanto no se verificó causal alguna que la fundamentara.</p>
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b) En cuanto a que la divulgación de la nómina de candidatos elegibles constituiría un desincentivo para la participación de las personas en procesos de selección, especialmente aquéllas con una trayectoria significativa y un prestigio laboral consolidado. En primer término, cabe señalar que dicha alegación se reconduce a la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, la que fue analizada y ponderada en su oportunidad por este Consejo. Por otra parte, los postulantes que integran la nómina de elegibles pueden ejercer su derecho de oposición a la entrega de los antecedentes requeridos que les concierne, para sustraerlos del conocimiento público, por afectar su divulgación alguno de sus derechos, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia, según se señaló en el considerando 11) de la decisión recurrida en la especie, de modo que la divulgación de dicha nómina supone la notificación a los terceros para tales efectos, razón por la cual no se advierte de qué modo constituiría un desincentivo para la participación en los concursos efectuados por el organismo recurrente.</p>
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c) En cuanto a la interpretación de la confidencialidad establecida en el artículo 50 y 55 de la Ley N° 19.882. Sobre el particular, cabe señalar que la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 2080-2010, por reclamo de ilegalidad interpuesto por la recurrente en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia recaída en el amparo Rol C90-09, que rechaza el reclamo interpuesto, en su considerando 5°, párrafo 2°, confirma la tesis en orden a limitar el principio de confidencialidad al término del proceso de selección, como consecuencia de una interpretación de la Ley de Transparencia y la Ley N° 19.882, en los siguientes términos «Si bien la Ley de Transparencia y la Ley N° 19.882 lleva a concluir que la confidencialidad del proceso de selección que lleva a cabo la reclamante de ilegalidad termina al finalizar éste, vale decir, al determinarse la nómina de candidatos a proponer al jefe superior del servicio que corresponda. Producido lo anterior, se aplicaría plenamente la regla general de publicidad establecida en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, pues como afirma el propio artículo 21 N° 1 b), los fundamentos de las decisiones son “públicos una vez que sean adoptadas”». Sobre la base de la presunción de publicidad de la información requerida, se ponderó la procedencia de las causales de reserva invocadas, a la luz de los dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política y en la misma Ley de Transparencia, tras lo cual se arribó a la decisión recurrida.</p>
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4) Que, salvo lo anterior, analizado el texto del recurso de reposición en comento, este Consejo estima que éste no aporta nuevos antecedentes o alegaciones que motiven una conclusión diferente a la arribada por este Consejo en la decisión del amparo Rol A336-09, impugnada en la especie, basada en el criterio adoptado por este Consejo en las decisiones mencionadas en el considerando N° 2) del presente acuerdo, sin perjuicio de lo que se señalará más adelante.</p>
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5) Que por todo lo señalado precedentemente deberá rechazarse el recurso de reposición interpuesto por la Dirección Nacional del Servicio Civil, por cuanto, según se indicó, no añade nuevos antecedentes que valorar y que conlleven a modificar o dejar sin efecto lo decidido</p>
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6) Que, por otra parte, este Consejo advierte que la decisión recurrida dispuso requerir al Director Nacional del Servicio Civil que entregara, en relación al postulante peticionario, su puntaje asignado a cada atributo del perfil correspondiente al cargo efectuada por el Consejo de Alta Dirección Pública, en circunstancias que éste, de acuerdo a los documentos proporcionados por el organismo reclamado en sus descargos, no fue sometido a dicha evaluación, lo que permite concluir que dicha información resulta inexistente, procediendo se rectifique la decisión en este punto, según se señalará en la parte resolutiva del presente acuerdo.</p>
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7) Que, por último, este Consejo debe dejar constancia que en la presentación de la reposición en análisis, en relación a la información relativa a los postulantes no seleccionados para desempeñar el cargo de Director Ejecutivo de FOSIS que fueron incluidos en las nóminas respectivas y que no se opusieron a la entrega de lo requerido, el Servicio recurrente solicitó modificar la decisión en el sentido de declarar reservada la evaluación sicológica y conclusión de dichos postulantes (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas), en circunstancias que este Consejo no se pronunció sobre tal materia ni ordenó, por ende, que tales antecedentes fueran entregadas por el Sr. Director Nacional del Servicio Civil al solicitante, razón por la cual también se desechará en esta parte lo impugnado por no haberse referido a ello la decisión impugnada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y D) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el recurso de reposición administrativo deducido por la Dirección Nacional del Servicio Civil en contra de la decisión recaída en el amparo Rol A336-09, de 3 de mayo de 2010, interpuesto por don Cristián Rodríguez Binfa en contra de la recurrente, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Rectificar el punto I., numeral 1), letra d), de la parte resolutiva de la decisión recurrida, en orden a suprimir la frase “y el Consejo de Alta Dirección Pública”, reemplazándola por un punto aparte.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Cristián Rodríguez Binfa, al Director Nacional del Servicio Civil, al representante legal de MG Consultores Ltda., a don Juan Pablo Coloma Correa y a los demás terceros interesados.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Presidente del Consejo Directivo don Raúl Urrutia Ávila no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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