Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4284-19

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Reclamante:	NICOLAS LAGOS HIDALGO
Reclamado:	SEREMI DE VIVIENDA Y URBANISMO REGIÓN DE COQUIMBO
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, ordenando la entrega de copia del contrato de prestación de servicios especializados para defensa jurídica suscrito por dicho Órgano de la Administración del Estado, a que se refiere la solicitud formulada. Lo anterior, por tratarse de información respecto de la cual no se acreditó la concurrencia de alguna causal de reserva que justifique su denegación.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/13/2020
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C587-09 C4408-17 C3728-19
Jurisprudencia a:	C4528-19 C4862-19 C4927-19 C6695-19
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Inexistencia de información >> Inexistencia acreditada >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C4284-19 Entidad pública: Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo Requirente: Nicolás Lagos Hidalgo Ingreso Consejo: 14.06.2019 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, ordenando la entrega de copia del contrato de prestación de servicios especializados para defensa jurídica suscrito por dicho Órgano de la Administración del Estado, a que se refiere la solicitud formulada. Lo anterior, por tratarse de información respecto de la cual no se acreditó la concurrencia de alguna causal de reserva que justifique su denegación. En sesión ordinaria N° 1077 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4284-19. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de abril de 2019, don Nicolás Lagos Hidalgo solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, la siguiente información: "En el contexto del juicio civil caratulado Inversiones Neorentas La Serena SpA y Otros con Fisco de Chile y Otros, Rol N°4285-2017, seguido ante el 1° Juzgado de Letras de La Serena, el SERVIU Región de Coquimbo solventó los honorarios del abogado externo don Jorge Fonseca Dittus para que este asumiera la defensa judicial de los funcionarios señores Fernando Martel Costa y Erwin Miranda Veloz. Solicito todo contrato o acuerdo celebrado entre Jorge Fonseca y el SERVIU de la Región de Coquimbo, así como todo otro antecedente o documento relacionado a la contratación del referido abogado, en el período comprendido entre octubre de 2017 y la fecha de respuesta de esta solicitud, en específico aquellos antecedentes relativos a la contratación del señor Fonseca para asumir la defensa de los señores Martel y Miranda en el juicio antes individualizado." (sic). 2) RESPUESTA: El 24 de mayo de 2019, mediante Ord. N° 901, del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, se respondió la solicitud de acceso antes individualizada, señalándose, en lo pertinente, lo siguiente: "3.- Respecto del contrato firmado entre la SEREMI MINVU, Región de Coquimbo y el abogado señor JORGE FONSECA, este se enmarca dentro de los que se conoce como de confidencialidad toda vez que en el cuerpo de dicho acto se señala una cláusula de dicho tipo que establece efectos vinculantes a las partes al comprometer legalmente no solo prohibir la divulgación a terceros sobre la información sensible recibida, como montos, etapas y otros, son que también a no hacer uso de ella para beneficio propio o de terceros que en caso de contravención, puede ser presentado ante los tribunales de justicia para exigir resarcimiento por daños y perjuicios. 4. Por lo que, en virtud de lo antes señalado, esta SEREMI, de Vivienda y Urbanismo no puede entregar copiad dicho acto bilateral.". (sic) De este modo, sobre la base de las consideraciones antes transcritas, el órgano de la Administración del Estado, resolvió rechazar la entrega del contrato que firmó con el señor Jorge Fonseca. 3) AMPARO don Nicolás Lagos Hidalgo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado Órgano de la Administración del Estado, fundado, en lo pertinente, en los siguientes argumentos: (a) Las razones que esgrime el Oficio Ord. N°901, de 24 de mayo de 2019, del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, don Hernán Pizarro Pino, para fundar su decisión de no acceder a la entrega de la información solicitada, escapan a las excepciones que establece taxativamente la Ley N°20.285 para mantener el secreto o reserva de la información relacionada a los actos de la Administración del Estado. (b) Se advierte con total claridad que el motivo del rechazo a transparentar la información que se solicita versa sobre una eventual cláusula de confidencialidad que esa misma Secretaría Regional Ministerial habría pactado con el abogado señor Jorge Fonseca. Sin embargo, la estipulación de una cláusula contractual de esa naturaleza no figura en la Ley N°20.285 como causal de secreto de los actos de la Administración. (c) En efecto, siguiendo tal lógica bastaría que la administración incluyera una cláusula de confidencialidad en sus actos o contratos para vedar del escrutinio público sus decisiones y/o contrataciones, proceder que evidentemente no se encuentra amparado ni en la letra ni en el espíritu de la Ley N°20.285. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El órgano, por medio de Ord. N° 1500, de fecha 30 de agosto de 2019, presentó sus descargos, señalando, en lo pertinente, que: (i) En el oficio de respuesta a la solicitud de información se le señaló al requirente que no es posible otorgar copia del contrato entre la Seremi de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo y don Jorge Fonseca en virtud de la causal de secreto estipulada en el artículo 21, N°2 de la ley 20.285, esto es "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.". (ii) En el presente caso, habría una afectación de derechos de terceros, toda vez que el contrato allí estipulado contiene información de carácter privado respecto del particular. (iii) No se procedió de acuerdo a lo señalado en el artículo 20, ya que no se notificó en momento alguno al Tercero involucrado para que procediera a presentar su eventual oposición. En la respuesta se adjunta copia simple del "Contrato de prestación de servicios especializados, para la representación judicial del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y del asesor jurídico de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo con Jorge Alejandro Fonseca Dittus". 5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de fecha 5 de septiembre de 2019, enviado al órgano recurrido, se le solicitó que complementara sus descargos en los siguientes términos: a) Indique, si a su juicio, frente a la solicitud de información, resultaba procedente aplicar el principio de divisibilidad, contenido en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia. b) En el evento de pretender otorgar respuesta complementaria a la solicitud, remítasela directamente a la parte recurrente, aplicando la divisibilidad respectiva, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Se le otorgó al órgano recurrido un plazo de 3 días hábiles a partir de la fecha de envío del correo antes indicado, para remitir la respuesta requerida en complementación de los descargos ingresados al Consejo. El órgano recurrido mediante correo electrónico de fecha 9 de septiembre de 2019, dirigido a este Consejo, adjunto copia de un oficio en que complementó sus descargos. En dicho oficio se señaló: "(...) esta Institución concluye y procede a informar que frente a la solicitud de información efectuada por el recurrente, no resultaba procedente aplicar el principio de divisibilidad, contenido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia.". Y CONSIDERANDO: 1) Que, en conformidad a la solicitud de acceso a la información efectuada por el recurrente ante la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, de fecha 18 de abril de 2019, se requería " (...) todo contrato o acuerdo celebrado entre Jorge Fonseca y el SERVIU de la Región de Coquimbo, así como todo otro antecedente o documento relacionado a la contratación del referido abogado, en el período comprendido entre octubre de 2017 y la fecha de respuesta de esta solicitud, en específico aquellos antecedentes relativos a la contratación del señor Fonseca para asumir la defensa de los señores Martel y Miranda en el juicio antes individualizado." (sic) 2) Que, en relación con la información solicitada, antes indicada, el órgano recurrido denegó la entrega de un contrato, que denominó, "Contrato de defensa jurídica", suscrito entre ese órgano y el abogado sr. Jorge Fonseca Dittus, cuya copia simple adjuntó con su escrito de descargos, invocando como fundamento que ese contrato se enmarca dentro de lo que denominó un contrato de confidencialidad, ya que en su contenido se contiene una cláusula de confidencialidad vinculante para las partes que lo suscribieron, en cuya virtud, se prohíbe la divulgación a terceros sobre la información sensible recibida, como montos, etapas y otros, así como, se prohíbe hacer uso de esa información para beneficio propio o de terceros, cuyo incumplimiento puede ser demandado en tribunales de justicia para exigir resarcimiento por daños y perjuicios. Esta fundamentación, en opinión del recurrido, constituiría la causal de reserva contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. 3) Que, como cuestión preliminar, cabe advertir que el propio órgano recurrido en su oficio Ord. N°901, al contestar la solicitud de información efectuada por el recurrente, señaló que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, todo funcionario público tuene derecho a ser defendido y a exigir que la institución a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeña de sus funciones. De este modo, concluye el órgano recurrido, todo funcionario tiene derecho a que el servicio al cual pertenece lo defienda en un juicio iniciado en su contra, siempre que haya sido demandado como consecuencia del ejercicio de las labores propias de su cargo público, lo que ha sido dictaminado por la Contraloría General de la República, entre otros, en los dictámenes N°61.680, de 2009; N°49.547, de 2004; N°22.233, de 2006 y N°94.511, de 2014. 4) Que, por consiguiente, el contrato de defensa judicial que dicho órgano recurrido suscribió con el abogado sr. Jorge Fonseca Dittus, para la defensa del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y el asesor de dicha Seremía, en el juicio civil de indemnización de perjuicios iniciado en contra de ellos por la sociedad Inversiones Norentas La Serena SpA, tramitado ante el 1° Juzgado de Letras de La Serena, cuyo rol es el C-4285-20018, constituye, un acto que ha sido financiado y pagado con presupuesto público y, en principio, con una finalidad pública, cual es, la de otorgar la defensa judicial a dos funcionarios públicos de acuerdo a lo establecido en la Ley N°18.834, por tanto, el contrato -su materialidad-como su contenido es información pública, salvo que a su respecto concurra una causal excepcional de reserva o secreto establecida por la ley. 5) Que, asimismo, cabe señalar que el contrato que el órgano recurrido suscribió con el abogado sr. Jorge Fonseca Dittus es un contrato de honorarios, por dicha contratación es una de las tantas modalidades de contratación a la que puede recurrir un Órgano de la Administración del Estado para proveerse de bienes y servicios para el ejercicio de las atribuciones y derechos que le confiere el ordenamiento jurídico, por lo que, dicho contrato es público y, más aún, se trata de aquellos actos que el órgano recurrido debe publicar en su página web institucional en virtud de lo establecido en el artículo 7° letra e) de la Ley de Transparencia, que señala: "Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en su artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.". 6) Que, en este orden de ideas, procede establecer si, no obstante ser ese contrato de defensa judicial un acto de carácter público cuya divulgación debe otorgarse, queda amparado por una causal legal de reserva o secreto que impida su publicidad, atendido que en su texto las partes pactaron una cláusula de confidencialidad, lo que el órgano recurrido señala constituiría la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. 7) Que, al respecto, no es admisible, aceptar una interpretación como la sostenida por el órgano recurrido para rechazar la entrega del contrato aludido, por cuanto ello infringe el principio de jerarquía normativa y de fuerza obligatoria de la Constitución, ya que un contrato no puede estar por sobre lo dispuesto en la ley, ni mucho menos, en la Carta Fundamental, en cuyo inciso 2° del Artículo 8°, expresamente se dispone que la reserva o secreto debe ser establecida en virtud de ley de quórum calificado. Además, conllevaría a permitir que las partes aludiendo a la autonomía voluntad, y a través de simples cláusulas contractuales, pudieran establecer causales de reserva o secreto al margen de lo que establece la Constitución y la ley. 8) Que, al respecto, y conforme a lo razonado reiteradamente por esta Corporación, entre otras, en las decisiones roles C587-09, C4408-17 y 1987-18, se ha sostenido que "(...) la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental". 9) Que, este razonamiento del Consejo, ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia dictada el 24 de julio de 2017, que rechazó el reclamo de ilegalidad Rol N° 9648-2017, deducido por Comercial Kaufmann S.A, en cuya virtud pretendía reservar un contrato de compraventa de camiones suscrito con el Ejército de Chile, oportunidad en que la Corte desestimó la pretendida reserva en la existencia de una cláusula de confidencialidad incluida en el contrato: "12°.- Que, en cuanto a la cláusula de confidencialidad, acertadamente el fallo la desestima, señalando que ella no puede servir de mero pretexto literal para superponerse a una norma constitucional obligatoria, ya que no se enmarcan en los supuestos de reserva del artículo 8 de la Carta Fundamental, donde se expresa como regla que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional." En efecto, de permitirse tal supremacía contractual permitiría que por esa vía se pudiera transformar en secreto cualquier antecedente, sin importar el fundamento legal que para ello demanda la Constitución Política de la República, afectando los principios de publicidad y transparencia que rigen los actos de la administración del Estado.". 10) Que, en este mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional en sentencia en los autos rol 2870-2015, de fecha 15 de diciembre de 2016, en que rechazó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de pasajes que indica del artículo 5° de la Ley N°20.285, razonó en su considerando vigésimo, que el documento que por disposición de las partes era secreto, al establecer una cláusula de confidencialidad, ingresó a un órgano del Estado, el que está obligado a respetar el principio de publicidad, de manera que todos los instrumentos que acompañen privados pasan a tener el carácter de públicos y, en consecuencia, cualquier persona interesada en conocerlos puede solicitar acceder a ellos. 11) Que, en virtud de lo indicado precedentemente, acorde con la jurisprudencia de este Consejo y de los tribunales ordinarios y especiales de justicia, en que se rechaza tajantemente la invocación de cláusulas de confidencialidad de carácter contractual como motivo para configurar la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimiento que utilizan, lo que corrobora que es improcedente sostener que la sola existencia de una cláusula de confidencialidad en el contrato suscrito entre el órgano recurrido y el abogado don Jorge Alejandro Fonseca Dittus, se acoge el amparo deducido por don Nicolás Lagos Hidalgo en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, por lo que corresponder hacer entrega al recurrente de la copia del "Contrato de prestación de servicios especializados, para la representación judicial del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y del asesor jurídico de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo con Jorge Alejandro Fonseca Dittus". EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por Nicolás Lagos Hidalgo, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, cumpla con lo siguiente: a) Hacer entrega al reclamante de copia del "Contrato de prestación de servicios especializados, para la representación judicial del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y del asesor jurídico de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo con Jorge Alejandro Fonseca Dittus", de fecha 3 de enero de 2018, tarjándose los datos de contexto que correspondan. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Lagos Hidalgo y a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio de la reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.