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DECISIÓN AMPARO ROL C4350-19</p>
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Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena</p>
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Requirente: Arantxa Ereche Tuzzini</p>
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Ingreso Consejo: 18.06.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, ordenando la entrega del expediente administrativo en que se dictó el Memorándum N° 1270, de fecha 21 de noviembre de 2014, emitido por el Director Nacional de CONADI, debiendo el órgano tarjar los datos personales de contexto y datos sensibles, que pudiera contener, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información que obra en poder del órgano y por haberse desestimado la afectación al privilegio deliberativo alegada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1083 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de marzo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4350-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de abril de 2019, doña Arantxa Ereche Tuzzini solicitó a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la siguiente información: "copia del expediente de procedimiento administrativo, con todas sus piezas (resoluciones, memorándum interno, entre otros), en que se dictó el Memorándum N° 1270 de fecha 21 de noviembre de 2014, emitido por el Director Nacional de CONADI, en el contexto de la autorización para la constitución de gravamen de servidumbre en territorios de la Comunidad Indígena Colla Río Jorquera y sus Afluentes, en virtud del artículo 13 de la Ley Indígena (Ley N° 19.253)".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por carta de fecha 15 de mayo de 2019, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: A través de Carta N° 282, del 27 de mayo de 2019, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena respondió al requerimiento de información indicando que: "dicho expediente corresponde a antecedentes de un procedimiento que a la fecha no ha concluido, razón por la cual, como Servicio nos acogernos al artículo 21 número 1 letra b de la Ley N 20.285".</p>
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4) AMPARO: El 18 de junio de 2019, doña Arantxa Ereche Tuzzini dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Explica que en diciembre del año 2013 la Comunidad Colla celebró con la Compañía Minera Maricunga S.A. ("Maricunga") un contrato de promesa unilateral de servidumbre respecto de terrenos de su propiedad. Como las servidumbres prometidas recaían sobre tierras indígenas, las partes acordaron someter el otorgamiento del contrato definitivo de servidumbre a una condición suspensiva, consistente en que la CONADI aprobara dicho contrato, en conformidad a lo exigido por el artículo 13 de la Ley N° 19.253, que Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena ("Ley Indígena"). Por ello, el 3 de abril de 2014, la Comunidad Colla, solicitó a la CONADI autorización para celebrar el mencionado contrato. No obstante, con fecha 21 de noviembre de 2014, mediante Memorándum N° 1270, CONADI no otorgó la aprobación solicitada, concluyendo así el procedimiento.</p>
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Agrega, que Maricunga demandó a Comunidad Colla la restitución de las sumas de dinero que se habrían pagado anticipadamente en virtud de la Promesa de Servidumbre, puesto que falló la condición suspensiva a la que se encontraba sujeto el contrato.</p>
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Específica que, para que se configure la causal invocada por la CONADI, debe necesariamente existir un procedimiento administrativo pendiente, es decir, que no haya finalizado aún, respecto del cual la información solicitada constituya un antecedente o deliberación previa, presupuesto que no se verifica, ya que el expediente administrativo respecto del cual se solicita copia ya ha finalizado mediante la adopción de una resolución por parte de la CONADI hace más de 4 años, siendo en consecuencia inaplicable e incomprensible la causal invocada por la autoridad requerida para negarse a acceder a la solicitud.</p>
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Insiste en que el procedimiento administrativo se encuentra culminado, ello, en atención a las disposiciones expresas de la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En este sentido, la Ley de Bases regula en su artículo 40 las causales que ponen término al procedimiento. Una de ellas corresponde a la dictación de la resolución final. En el caso de autos, es evidente que el Memorándum N° 1270 de 2014, reviste de esa cualidad y ha puesto término al procedimiento en que fue tramitado. Además, en el caso de marras han expirado todos los recursos que podrían haberse ejercido en contra de la resolución Memorándum N° 1270 de 2014, sin que el solicitante los haya hecho valer, haciendo que esta resolución adquiera el carácter de firme, poniendo término al procedimiento administrativo en que recayó.</p>
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Aclara que, si se estimara que el Memorándum N° 1270 no es una resolución final, igualmente puede considerarse que el procedimiento administrativo en que dicha resolución fue pronunciada ha concluido, en atención a que concurre otra de las causales de finalización del procedimiento administrativo reguladas por la Ley de Bases, ella es, el abandono del procedimiento, por haber transcurrido más de 4 años desde la dictación del Memorándum N° 1270 de 2014 por parte de la CONADI, sin que conste que el solicitante haya hecho gestión alguna en el procedimiento administrativo que finalizó por la dictación de dicha resolución.</p>
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En consecuencia, señala que no se configura la causal legal que autoriza a los órganos de la Administración del Estado a negar el acceso a la información.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a través de Oficio E11365, de 16 de agosto de 2019.</p>
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Mediante Oficio N° 896, del 3 de septiembre de 2019, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que con fecha 3 de junio de 2014 se recibió en oficina de partes de la Dirección Nacional de CONADI memorándum interno N° 32/2014 del encargado de la oficina de CONADI región de Atacama, por la cual se adjunta solicitud de la Comunidad Indígena Río Jorquera y sus afluentes, sobre autorización de servidumbre conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 19.253. Una vez realizados los estudios correspondientes y el análisis jurídico por parte de la Fiscalía Nacional de CONADI, se determinó solicitar otros antecedentes para la posible autorización de servidumbre. Lo anterior mediante memorándum N°1270 de fecha 21 de noviembre de 2014, respecto del cual, no es posible bajo ninguna circunstancia atribuirle la naturaleza jurídica de una resolución final por parte de CONADI como lo pretende interpretar la reclamante, ya que constituye un acto trámite dentro del proceso administrativo (artículo 18 de la ley 19.880) y solo tiene como finalidad informar respecto a las condiciones que requiere la Corporación para evaluar la autorización solicitada y poder adoptar la decisión final. Lo anterior se desprende del propio contenido de dicho memorándum que en su punto 5° establece: "Por ello, solicito a usted, enviar a Fiscalía Nacional CONADI, minuta que contenga la redacción de los contratos de servidumbre, de manera tal que el Fiscal Nacional, o a quien este designe, pueda visar dichos contratos y salvaguardar los derechos que le asisten a la comunidad en comento". Afirma que, las decisiones del jefe superior de un Servicio, como son en este caso las del Director de CONADI, solo pueden expresarse mediante la correspondiente resolución que es en definitiva la que constituye el acto administrativo terminal.</p>
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Señala que, en virtud de no haber tenido respuesta respecto a lo informado en el memorándum N° 1270, de fecha 21 de noviembre de 2014, se pide información al respecto a la encargada de la Oficina de CONADI de Copiapó, Región de Atacama, quien informa mediante memorándum N° 20 de fecha 5 de abril de 2016, respecto a la voluntad de la comunidad de sostener una reunión con el Director Nacional con el objeto de exponer todas las gestiones, el cumplimiento de la cláusula solicitada por CONADI en el memorándum 1270 ya referido y pedir en definitiva que se autorice la servidumbre requerida. Sin embargo, la Corporación no posee más antecedentes que los señalados, ya que formalmente no se ha acompañado ningún escrito o petición que conste en la carpeta administrativa.</p>
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Aclara que, debido a la importancia que tenía la constitución de la servidumbre para la comunidad, CONADI no ha dado por finalizado el procedimiento a la espera de nuevos antecedentes, sin embargo, debido al tiempo transcurrido, se ha determinado proceder en la forma señalada en el artículo 43 de la ley 19.880.</p>
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Finaliza comunicando que, pese a no encontrarse afinado el procedimiento administrativo, se adjunta copia, de manera tal que si este Consejo lo estima pertinente se le entregue a la reclamante. De lo contrario, se compromete a enviar una copia completa del expediente al reclamante una vez finalizado el procedimiento administrativo mediante la correspondiente resolución exenta que lo afine.</p>
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6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 4 de marzo de 2020, en vista de lo informado por el órgano en sus descargos, esta Corporación le requirió comunicar: "si se dictó el mencionado acto administrativo, y si se hizo entrega a la solicitante de copia del expediente requerido, remitiendo copia de la respectiva acta de entrega de la información, en este último caso". Luego, a través de correo electrónico de fecha 6 de marzo de 2020, la CONADI dio respuesta al requerimiento, informando que: "en relación a lo consultado puedo señalar que a la fecha no se ha emitido Resolución Exenta que finalice el procedimiento administrativo consultado, por lo que no se puede dar entregar de la copia del expediente al reclamante".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo dice relación con la entrega del expediente administrativo requerido por la solicitante, el cual no fue proporcionado, por estimar la CONADI que corresponde a antecedentes de un procedimiento que no ha concluido, configurándose, a su juicio, la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo.</p>
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2) Que, como se indicó, respecto de la información solicitada el órgano reclamado invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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3) Que, así, y según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos:</p>
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a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado.</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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4) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que si bien es posible concluir que estamos frente a un proceso deliberativo, por cuanto, el procedimiento administrativo sobre el que versa la solicitud de información, tiene por finalidad obtener, por parte de la CONADI, una autorización para la subscripción de un contrato de promesa unilateral de servidumbre respecto de terrenos de propiedad de una comunidad indígena, petición sobre la cual, en términos regulares, debiese recaer una manifestación positiva o negativa del órgano, lo cierto es que, en consideración a la manifiesta inactividad que por un periodo importante ha mantenido el procedimiento, no existe certeza sobre la toma de una medida en el sentido antes descrito, lo que impide tener por configurado el primero de los requisitos explicados en el considerando precedente. Lo anterior, se ve refrendado por lo informado por el órgano en sus descargos del mes de agosto de 2019, en los que esboza la posibilidad de declarar abandonado el procedimiento, en vista a la falta de actividad del solicitante, decisión que, según se aprecia en la gestión oficiosa descrita en el número 6 de la parte expositiva, al 4 de marzo de 2020, aún no se adopta.</p>
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5) Que, luego, con relación al segundo requisito, el órgano tampoco especificó la forma o la manera en que la entrega de la documentación requerida podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. El órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega de los antecedentes requeridos podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, por lo que, no es posible tener por configurado este segundo requisito de procedencia de la causal de reserva o secreto alegada.</p>
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6) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, tratándose de información pública que obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose desestimado la causal de reserva del artículo 21, N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, debiendo tarjar, previamente, todo dato personal de contexto que pueda contener, por ejemplo, nombres y apellidos, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, y todo dato sensible, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, en aplicación del Principio de Divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Arantxa Ereche Tuzzini en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de copia del expediente de procedimiento administrativo, con todas sus piezas, en que se dictó el Memorándum N° 1270 de fecha 21 de noviembre de 2014, emitido por el Director Nacional de CONADI, en el contexto de la autorización para la constitución de gravamen de servidumbre en territorios de la Comunidad Indígena Colla Río Jorquera y sus Afluentes, en virtud del artículo 13 de la Ley Indígena.</p>
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Para lo anterior, deberá tarjar todos los datos personales de contexto y datos sensibles, que pudieran estar incorporados en el expediente.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Arantxa Ereche Tuzzini y al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>
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