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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C114-12</strong></p>
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Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP)</p>
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Requirente: Marco Antonio Correa Pérez</p>
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Ingreso Consejo: 23.01.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 335 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de mayo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C114-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285, Nº 22.255, Nº 19.880, Nº 18.045 y Nº 18.046; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; el D.L. Nº 3.500/1980 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Establece Nuevo Sistema de Pensiones; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Marco Antonio Correa Pérez, el 21 de diciembre de 2011, solicitó a la Superintendencia de Pensiones -en adelante, indistintamente la Superintendencia o SP-, la siguiente información:</p>
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a) Programa de auditoría para la evaluación de la gestión de la Cartera de Inversiones para cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011.</p>
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b) Evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de la Cartera de Inversiones de cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011.</p>
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2) RESPUESTA: La Superintendencia de Pensiones, mediante el Ordinario Nº 1.550, de 18 de enero de 2012, respondió a dicho requerimiento de información señalando lo siguiente:</p>
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a) En cuanto al requerimiento del literal a), le indica al reclamante que no realiza auditorías a las Administradoras de Fondos de Pensiones -en adelante, indistintamente las Administradoras o las AFP-, así como tampoco tiene un programa de auditorías para la evaluación de la gestión de la cartera de inversiones. En efecto, solamente realiza fiscalizaciones y revisiones en materias específicas de conformidad con lo dispuesto en el D.L. Nº 3.500, de 1980, las cuales varían en cuanto a su periodicidad dependiendo de la materia supervisada. Ahora bien, en el caso específico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94 Nº 5, de dicho cuerpo normativo, a dicha entidad le corresponde fiscalizar la inversión de los recursos de los fondos de pensiones y la composición de la cartera de inversiones. En razón de ello acompaña una nómina en la cual se indica el tipo de fiscalización realizada y la periodicidad con que efectúa; así por ejemplo, se contempla el análisis y control financiero y el control de la cartera de inversión, cuya revisión es en forma diaria; la revisión de patrimonio neto e información general y la generación y control del encaje mantenido para los fondos de pensiones, es de revisión mensual; la revisión de estados financieros, en forma trimestral; fiscalización a contratos financieros sobre inversiones u operaciones en el extranjero, por evento, entre otros.</p>
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b) Por otra parte, en lo que respecta al literal b), de la solicitud de acceso, le informa al solicitante que con el objeto de proporcionar a los afiliados una mayor y más completa información respecto del servicio que otorga cada una de las Administradoras, se encuentra a disposición del público, en el sitio web http://www.spensiones.cl/573/article-7417.html, el Índice de Calidad de Servicio de las Administradoras (ICSA), en virtud del cual se evalúan las diversas variables relacionadas con la gestión de la cartera de inversiones de cada AFP, y de materia financiera en general. Agrega que particularmente, dicho indicador contempla las variables de seguridad de procesos de inversión y contabilidad, amonestaciones, multas y censura en el área financiera, frecuencia de las mediciones de riesgo de mercado, etc. Además, en el referido sitio electrónico se encuentran a disposición del público las resoluciones emitidas por esa Superintendencia, las que detallan la metodología utilizada en la medición de la calidad del servicio otorgado por las AFP.</p>
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Por otra parte, le señala que en el sitio web de la SP se encuentra a disposición del público el listado de las sanciones aplicadas a sus entes fiscalizados, conjuntamente con el PDF que contiene la respectiva resolución; y, en el ícono “prensa” se encuentra a disposición del público los Informes de Inversiones y Rentabilidad de los fondos de pensiones correspondientes a los periodos 2010 y 2011. Del mismo modo, en el ícono “Centro de Estadísticas” en lo concerniente a “Estadísticas Financieras de los Fondos de Pensiones”, se encuentran a disposición del público el desglose mensual de las carteras de inversión de cada AFP, correspondiente a los años 2010 y 2011.</p>
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3) AMPARO: Don Marco Antonio Correa Pérez, el 23 de enero de 2012, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio Nº 390, de 7 de febrero de 2012, a la Sra. Superintendenta de Pensiones; quien a través del Ordinario Nº 3.981, de 17 de febrero de 2012, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) En primer lugar, el reclamo deducido no cumpliría con los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley de Transparencia, el que dispone que «deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran y deberá acompañarse los medios de prueba que los acrediten, en su caso». Al efecto, señala que en el formulario correspondiente solamente indicó que la información solicitada no corresponde a la solicitada, sin especificar los hechos en que se funda la infracción, lo que dificulta a dicho organismo dar respuesta al traslado que se le ha conferido.</p>
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b) Sin perjuicio de lo anterior, manifiesta que por el citado documento se dio respuesta al recurrente indicando por una parte, las materias específicas que fiscaliza la SP en el área de Cartera de Inversiones y la periodicidad con que las efectúa y por la otra, en cuanto a la evaluación de los sistemas de control interno de gestión de dichas carteras, le indicó que ello se realiza, entre otros mecanismos, a través de los sistemas de control interno en relación con la gestión de carteras de inversiones y de las materias financieras, está reflejada en el Índice de Calidad de Servicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones (ICSA) que se publica en el sitio web de la SP.</p>
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c) Respecto de esto último, manifiesta que de acuerdo con la tabla Nº 1 del Anexo de la Resolución Nº 53, de 2 de febrero de 2006 , que contiene las Variables y Metodología de Estandarización del índice de Calidad de Servicio de las AFP, cuya copia se acompaña, se indican las Variables consideradas en la medición de la calidad de servicio de las AFP y agrupación por área. De ellas, las variables Nos 9, 16 a) y b), 17 a 21, y 40 a) y b), se refieren a la evaluación solicitada por el reclamante, correspondiente al nivel de profundidad del análisis de riesgo de inversiones; existencia de certificación de calidad de proceso de inversión y de contabilidad de los fondos; número de amonestaciones, multas y sanciones en área financiera; periodicidad con que se realizan las mediciones de riesgos de mercado de las inversiones, el tipo de medición de riesgo de mercado, tipo de análisis de riesgo de liquidez y de crédito.</p>
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d) Por otra parte, hace presente que el solicitante ha efectuado 27 solicitudes de acceso entre el 05.08.2011 y el 30.01.2012, muchas de las cuales se refieren a materias similares y en algunas de ellas se reiteran, pese a lo cual se le ha dado respuesta al solicitante del modo más completo posible, pero sin que ello implique distraer indebidamente recursos de ese organismo.</p>
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e) Finalmente, solicita se rechace el amparo indicado por cuanto la información solicitada le ha sido entregada al solicitante en los términos solicitados por este último.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó trasladar el presente amparo a los terceros intervinientes en el presente amparo, correspondientes a las Administradoras de Fondos de Pensiones PLANVITAL, MODELO, PROVIDA, CAPITAL, CUPRUM y HABITAT, y la Administradora de Fondos de Cesantía AFC CHILE, lo que se materializó a través de los Oficios Nos 439 a 445, todos ellos de 9 de febrero de 2012, con el objeto que aquéllas presentaran sus descargos u observaciones. Al efecto, se les indicó que atendida la naturaleza de la información requerida, se pronunciaran, únicamente respecto del literal b) de la solicitud de información.</p>
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Sobre la materia, dichas entidades solicitaron que se rechazara el amparo interpuesto, reiterando al efecto lo manifestado por la SP en su Ordinario Nº 1.550, de 18 de enero de 2012, por el que dio respuesta al peticionario, y además, por cuanto concurre al efecto la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos que se resumen a continuación:</p>
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a) En primer término, hacen presente que la Ley de Transparencia se aplica únicamente a los organismos públicos que señala su artículo 2º, de modo que no atañe a los particulares, ni menos se refiere a información de propiedad de las empresas privadas. En este sentido, señalan que no por el hecho que la Administración del Estado tenga información de empresas privadas por la función o actividad que estas últimas desarrollan, dicha información pueda ser materia objeto del derecho de acceso. En la especie, la información requerida es de carácter privado, elaborada con presupuesto de las propias Administradoras, quienes la han entregado a la SP para facilitar el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y fiscalización.</p>
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b) Por otra parte, indican que la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de la Cartera de Inversiones de cada una de las entidades previsionales supervisadas por la SP, es información que se encuentra a disposición del público general en el sitio web de dicho organismo, en el resultado por área que es presentado en el Índice de Calidad de Servicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones (ICSA), correspondiendo uno de dichos índices al “Área de Gestión de Cuentas” en el cual se encuentran las variables relacionadas con la gestión de la cartera de inversiones de cada Administradora y en materia financiera en general. Adicionalmente, también se encuentra disponible en el mismo sitio web el listado, contenido y estado de las sanciones aplicadas por la Superintendencia a las entidades y personas fiscalizadas; las rentabilidades obtenidas por cada fondo de pensiones; informes estadísticos; estudios realizados por esa autoridad; comunicados de prensa; y, en general, todo aquello que es relevante y debe ser conocido por el público de la administración de inversiones de las AFP.</p>
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c) En este sentido precisan que el sistema de evaluación de control interno de la gestión de la cartera de inversiones corresponde, en parte, a la Supervisión basada en Riesgo que la SP efectúa respecto de sus fondos de pensiones, en donde se incluyen los procesos de inversión y todos los sistemas de apoyo de la propia AFP. Esta evaluación se contiene en un Oficio reservado que envía la Superintendencia a la AFP y los documentos e información que la fundamentan y que incluyen, entre otros, los documentos de gestión de riesgo respecto de los procesos de inversiones, los procesos de inversiones propiamente tales, la estructura orgánica y de toma de decisiones, etc. Así, la publicación de la información significaría entregar la construcción del producto que sustenta la Administradora, esto es, todo el proceso de inversiones y los fondos que administra, proceso desarrollado por la AFP y orientado a obtener la adecuada rentabilidad y seguridad de las inversiones de los fondos. El proceso de inversión es un elemento gravitante en la captura y seguridad de las inversiones de los fondos, de manera que constituye información sensible de las administradoras, cuya publicidad afectaría su competitividad, de modo que es reservada.</p>
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d) De esta forma, se configuraría la causal de reservar prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en cuanto se verían vulnerados el derecho de propiedad sobre una determinada forma de emprender y de realizar el negocio y la libertar de emprender y desarrollar una actividad económica lícita, contemplados en el art. 19 Nos 24 y 21 de la Constitución Política de la República.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, previo a entrar al fondo de lo discutido en este caso, es preciso referirse a la alegación efectuada por el organismo reclamado, relacionada con la supuesta falta de fundamentación del amparo, en cuanto a que el recurrente no habría señalado los hechos que configuran la infracción cometida de acuerdo a lo prescrito en el artículo 24 de la Ley de Transparencia. Que, revisado el amparo presentado por el solicitante, sobre la base del formulario proporcionado por este Consejo, se advierte que el peticionario completó los recuadros o campos relativos a la infracción que habría cometido la SP y acompañó copia de la respuesta entregada por este último en la cual se ilustra, además, la solicitud de acceso de la especie. Del análisis de dicho documento se desprende que habiendo requerido el solicitante que le proporcionen la copia del programa de auditoría y la evaluación del sistema de control y no habiéndose proporcionado exactamente la información solicitada, a juicio de este Consejo, el amparo de la especie cumple con los requisitos de admisibilidad que al efecto prevé el citado artículo, razón por la cual fue admitido a tramitación.</p>
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2) Que a efectos de contextualizar la información requerida en el presente amparo, cabe tener a la vista las siguientes normas que conforman el marco normativo de la misma:</p>
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a) D.L. Nº 3.500, de 1980, previene, en lo que interesa, lo siguiente:</p>
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i. Corresponderá a la Superintendencia, entre otras funciones, fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que éstas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales, así como la inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones y la composición de la cartera de inversiones (art. 94).</p>
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ii. Por su parte, el artículo 50 bis del D.L. Nº 3.500, de 1980, previene que «el Régimen de Inversión podrá contemplar normas para la regulación de la inversión de los Fondos de Pensiones en función de la medición del riesgo de las carteras de inversión de cada uno de ellos./La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer los procedimientos para que las Administradoras efectúen la evaluación del riesgo de las carteras de inversión para cada uno de los Tipos de Fondos que administran. La citada norma determinará la periodicidad con la cual deberá efectuarse la medición de riesgo y la forma como se difundirán los resultados de las mediciones que se realicen».</p>
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b) La Resolución Exenta Nº 63, del 6 de octubre de 2011, de la SP, por la que se aprueba el “Sistema de Evaluación de Riesgo y Orientación de la Actitud de Supervisión”, en cuya Tabla Nº 4, se establece la Matriz General de Riesgos aplicadas a las Administradoras de Fondos de Pensiones, incluyéndose dentro de las áreas de evaluación la gestión de riesgos, el riesgo operacional y financiero y dentro de estos últimos el riesgo de gestión de cuentas y de proceso de inversiones, respectivamente.</p>
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c) El Libro IV del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la SP, establece, entre otras materias, los contenidos mínimos de la políticas de inversión, dentro de las que se encuentra, los siguientes: «Criterios y procedimientos para evaluar el desempeño en la gestión de las inversiones (…); y Políticas de control interno relativas a inversiones, apoyadas en una estructura de organización debidamente segmentada y con oposición de intereses, con funciones, deberes y responsabilidades claramente establecidas, sistemas de registro y respaldo de información relevante para el control, tecnologías de apoyo, en su caso, estrategias con enfoque preventivo, adecuada difusión interna y evaluaciones periódicas, incluyendo el apoyo de auditoría interna».</p>
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3) Que, tratándose del literal a) de la solicitud de acceso por la que se requiere el “Programa de auditoría para la evaluación de la gestión de la Cartera de Inversiones para cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011”, el organismo reclamado manifestó tanto en su respuesta como en los descargos efectuados ante este Consejo, que no dispone de un programa de auditoría como el consultado sino que respecto de la gestión de las carteras de inversión de las Administradoras, efectúa fiscalizaciones sobre materias específicas, las cuales fueron indicadas al reclamante, conjuntamente con la periodicidad con que se realizan.</p>
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4) Que, analizados los antecedentes acompañados, teniendo en consideración que el mercado de la inversión de fondo de pensiones es altamente regulado, y conforme con las normas precedentemente expuestas, se puede concluir que la labor fiscalizadora de la Superintendencia sobre la gestión de las carteras de inversión se realiza por la revisión de diversas áreas, según se puede apreciar de la matriz de evaluación riesgos implementada por la Resolución Nº 63, de 2010, razón por la que la reclamada proporcionó al reclamante una nómina de las fiscalizaciones realizadas sobre el punto consultado y la regularidad con que ellas se realizan.</p>
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5) Que, en consecuencia, no pudiéndose acreditar la existencia de la información en los términos solicitados y no habiéndose acompañado otros antecedentes que hagan razonablemente presumir su existencia, dando aplicación a los criterios adoptados por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09, C382-09 y C294-11, no cabe sino rechazar el presente amparo respecto del literal a) de la solicitud de acceso, por cuanto no resulta posible requerir la entrega de información inexistente; sin perjuicio de lo cual, se dará por entregada aquella información referida sobre este punto, contenida en el Ordinario Nº 1.550, de 18 de enero de 2012.</p>
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6) Que, en lo que atañe al requerimiento contenido en el literal b) por el que se requería la “Evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de la Cartera de Inversiones de cada una de las entidades previsionales supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, para los años 2010 y 2011”, la Superintendencia de Pensiones indicó que dicha información se encuentra reflejada en Índice de Calidad de Servicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones (ICSA) que se publica en el sitio web de la SP. Además, sobre este punto las Administradoras estuvieron contestes que solamente es dicha información la que debe mantenerse a disposición del público por cuanto la publicidad de cualquier otro antecedente sobre la evaluación requerida, afectaría sus derechos de propiedad y a desarrollar una actividad económica lícita, encontrándose amparada, en consecuencia, por la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, al respecto cabe hacer presente que si bien los criterios y los procedimientos para evaluar el desempeño en la gestión de las inversiones y las políticas de control interno relativas a inversiones, se encuentran contenidas en las Políticas de Inversiones, las que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del D.L. Nº 3.500, de 1980, deben mantenerse a disposición del público; la evaluación que de ellas realice la SP, según lo manifestado por las Administradoras, se trata de información sensible y estratégica en cuanto involucra el proceso desarrollado por cada AFP para realizar sus inversiones de los fondos que administra, los que están orientados a obtener una adecuada rentabilidad y seguridad de las inversiones.</p>
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8) Que, no obstante lo señalado precedentemente, con el objeto de determinar la existencia de la información solicitada, este Consejo procedió a revisar el link http://www.safp.cl/573/propertyvalue-1815.html, de la página web del organismo reclamado, con lo que es posible apreciar que se encuentra disponible los distintos resultados de evaluación por período y por área de servicios, dentro de las que se encuentra el área de gestión de cuentas, cuyo contenido fue desarrollado en el literal d) del Nº 4 de lo expositivo de esta decisión.</p>
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9) Que, de esta forma, encontrándose la evaluación del control interno de la gestión de las carteras de inversión, comprendida dentro de las acciones fiscalizadoras de la SP, quien, ha sistematizado sus resultados a través del Índice de Calidad de Servicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones (ICSA), el que se encuentra permanentemente a disposición del público, cualquier otra información referida a la evaluación de los procesos de control interno a juicio de este Consejo, expondría información sensible de las Administradoras, por cuanto se revelaría las deficiencias en el diseño de estructuras y mecanismos relacionados con sus estrategias organizacionales, técnicas y procedimentales respecto a la gestión de la cartera de inversiones, razón por la que resulta aplicable la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, debiendo, en consecuencia, rechazarse el amparo en este punto, no obstante de dar por entregada aquella información referida a la materia, que se encuentra publicada en la página web del organismo reclamado, según se ha señalado precedentemente.</p>
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10) Que, asimismo, considerando que al proporcionar la evaluación de los sistemas de control interno de la gestión de las carteras de cada Administradora, importaría revelar información generada a partir de la aplicación del Modelo de Supervisión Basada en Riesgos (aprobado por la Resolución Nº 63, de 6 de octubre de 2011), a juicio de este Consejo, procede en la especie, la aplicación de la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, no obstante que la reclamada no la haya invocado expresamente dentro de sus alegaciones. En efecto, atenido que dicho sistema de supervisión establece procesos estructurados para la identificación, monitoreo, control y mitigación de los riesgos más críticos que enfrentan los fondos, las administradoras y el IPS, e incorpora la revisión de todos los riesgos relevantes, procurando predecir situaciones de debilidad respecto a cómo las entidades gestionan sus riesgos y controles internos asociados a sus principales procesos operativos; la entrega de la información solicitada afectaría el debido funcionamiento que al respecto tiene la SP sobre las Administradoras, en tanto se expondrían las directrices concretas de fiscalización que dicho organismo realiza para cumplir las funciones que legalmente se le han encomendado, razón por la que deberá rechazarse el amparo en este punto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Marco Antonio Correa Pérez, en contra de la Superintendencia de Pensiones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Marco Antonio Correa Pérez, a los representantes legales de las Administradoras de Fondos de Pensiones PLANVITAL, MODELO, PROVIDA, CAPITAL, CUPRUM y HABITAT, y de la Administradora de Fondos de Cesantía AFC CHILE, y a la Sra. Superintendenta de Pensiones.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don José Luis Santa María Zañartu no asiste a la presente sesión.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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