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DECISIÓN AMPARO ROL C4611-19</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Viña de Mar.</p>
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Requirente: Paulo Pérez Villablanca.</p>
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Ingreso Consejo: 25.06.2019</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Viña de Mar, relativo a antecedentes que fundaron el pago de horas extraordinarias a funcionarios municipales por los que se consulta.</p>
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Lo anterior, por cuanto, previa realización de gestión oficiosa con el Fiscal Adjunto de la Unidad Regional Anticorrupción de la Fiscalía Regional de Valparaíso, a cargo de la investigación penal en la que incide la información objeto del amparo, estima que la publicidad de la información requerida, no afectaría el desarrollo del proceso investigativo que lleva en curso, vinculado a la información requerida.</p>
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A su vez, se desecha la alegación de la Municipalidad de Viña del Mar, en orden a que lo solicitado no obraría en su poder en algún formato documental, ya que se incorporaron al procedimiento antecedentes que permiten presumir fundadamente la existencia de algún soporte documental o registro en que conste la información requerida; y, la reclamada se encuentra en posición de recabarla entre los distintos soportes que obran posee.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, en el evento de que esta información no obre en su poder en formato documental, deberá señalarlo expresa y fundadamente a la reclamante y a este Consejo, en sede de cumplimiento, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información</p>
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En sesión ordinaria N° 1104 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4611-19.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 09 de mayo de 2019, don Paulo Pérez Villablanca solicitó a la Municipalidad de Viña de Mar, la siguiente información:</p>
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"a) los memorándums, oficios, órdenes u otros documentos emitidos por la Alcaldesa al Director de Personal, que adjunten las planillas de programación de los trabajos y horas extraordinarias de los directivos y personal bajo su dependencia, que se indican: Administrador Municipal, Secretaria Municipal, Director de Control, Director de Asesoría Jurídica, Director de Concesiones, Director de Extensión, Director de Delegación, y Secretario Alcaldía. Incluye todas las planillas de programación mensuales de los años 2016 y 2017.</p>
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b) los memorándums, oficios, órdenes u otros documentos emitidos por Directores al Director de Personal, que adjunten las planillas de programación de los trabajos y horas extraordinarias de los directivos y personal bajo su dependencia, que se indican: Director de Operaciones y Servicios, Director Secretaria Comunal de Planificación, Director de Personal, Director de Desarrollo Comunitario, Director de Comunicaciones, Director de Obras, Director de Desarrollo Económico y Turístico, Administración y Finanzas, Director de Recursos Materiales e Infraestructura Interna, Director de Cultura, Director de Gestión e Imagen Corporativa, Director de Ingresos, Director de Cobranzas, Director de Finanzas, Director de Capacitación, Director de Tesorería, Director de Construcción e Infraestructura Urbana, Director de Servicios del Ambiente, Director de gestión de proyectos, Director Inspección Comunal, Director de Informática, Director de Turismo, Director de Tránsito y de Emergencia, Director de Infraestructura Utilidad Pública, Director de Seguridad Ciudadana, Director de Desarrollo Social, Director de Asistencia Judicial Comunitaria y Director de Grupos Prioritarios. Lo anterior debe incluir todas las planillas de programación mensuales de los años 2016 y 2017.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 1093, de fecha 04 de junio de 2019, la Municipalidad de Viña del Mar denegó el acceso a la información solicitada, indicando que la totalidad de la información requerida, fue entregada a la Brigada de Delitos Económicos de la Policía de Investigaciones, en el marco de la investigación penal seguida por el Ministerio Público, en causa RUC N° 1810013805-7.</p>
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3) AMPARO: El 25 de junio de 2019, don Paulo Pérez Villablanca dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, mediante Oficio E11255, de 14 de agosto de 2019, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; (3°) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada; y, (4°) en el evento de pretender complementar la respuesta a la solicitud de información, remítasela directamente a la parte recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).</p>
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Mediante Of. Ord. N° 1702, de 02 de septiembre de 2019, el órgano reclamado evacuó sus descargos, indicando que si bien lo solicitado no está sujeto a ninguna causal de reserva y su entrega no afecta el debido cumplimiento de las funciones del municipio, si iría en desmedro de la investigación penal indicada en su respuesta, la cual se encuentra en tramitación y desformalizada en el Juzgado de Garantía de Viña del Mar RIT N° 3246-2018. Sostiene que la información no fue denegada sino que sólo se hizo presente que ésta fue objeto de incautación por la Policía de Investigaciones de Chile.</p>
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5) GESTION OFICIOSA: Para efectos de contar con mejores antecedentes para resolver el amparo, y considerando el tenor de los descargos presentados por el órgano recurrido, este Consejo dispuso la realización de la gestión oficiosa, consistente en comunicación electrónica con el Fiscal Adjunto de la Unidad Regional Anticorrupción de la Fiscalía Regional de Valparaíso, Sr. Patricio Toro Díaz, persecutor responsable de la investigación RUC 1810013805-7, Rol N° 3246-2018, del Juzgado de Garantía de Viña del Mar, en la que se consultó específicamente: (1°) se sirva informar si la publicidad de los antecedentes solicitados puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio Público, o la eficacia de la investigación, manifestando, en caso afirmativo, los fundamentos de la vulneración que provocaría la entrega de la información al requirente; y, (2°) precise si, al remitir la información mencionada, la Municipalidad de Viña del Mar hizo entrega de documentos originales en formato físico, documentos fotocopiados, o archivos en formato digital.</p>
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Mediante correo electrónico de 28 de mayo de 2019, el Fiscal Adjunto Sr. Patricio Toro Díaz, respondió el requerimiento informando, respecto a cada punto consultado: En relación Punto 1) : "la publicidad de los antecedentes no afecta el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio Público, porque efectivamente Paulo Pérez Villablanca es querellante con acceso a los antecedentes de investigación; además, parte del período consultado (2016-2017), fue considerado en informe de Contraloría N°577 de septiembre de 2018, ampliamente difundido y de libre acceso, referido a la situación financiera de la IM de Viña, entre cuyos aspectos abordados está el pago de horas extras durante el año 2017".</p>
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En relación al punto 2) : "efectivamente la documentación solicitada fue incautada por PDI en mayo de 2018, la cual se encuentra en custodia de Fiscalía Viña en dos NUE; respecto a la forma de entrega, fue diversa: decretos alcaldicios en copia, libros de asistencia en original y soporte digital, memos de directivos en copias; otros antecedentes, no contenidos en la solicitud por Transparencia, como planillas de HE pagadas y de ausencias de funcionarios, del año 2016, están en formato digital y en custodia".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la solicitud de entrega de oficios, órdenes u otros documentos emitidos por la Alcaldesa al Director de Personal, que adjunten las planillas de programación de los trabajos y horas extraordinarias de los directivos y personal bajo su dependencia que señala; y los memorándums, oficios, órdenes u otros documentos emitidos por Directores de Unidad al Director de Personal, que adjunten similares antecedentes fundantes del pago de horas extraordinarias, de los directivos y personal bajo su dependencia, que identifica. El acceso a dichos antecedentes fue denegado por la Municipalidad de Viña del Mar, indicando que éstos fueron incautados por la Policía de Investigaciones en el marco de investigación penal desformalizada que RUC 1810013805-7, Rol N° 3246-2018, del Juzgado de Garantía de Viña del Mar.</p>
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2) Que, al respecto, se debe recordar que el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10, de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en este sentido, si bien el órgano reclamado no invocó causales de reserva o secreto que ponderar sobre la materia objeto del amparo, si señaló la posibilidad de que la publicidad de la información requerida, podría ir en desmedro de la investigación penal previamente individualizada, la cual se encuentra en tramitación y desformalizada en el Juzgado de Garantía de Viña del Mar.</p>
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4) Que, en conformidad a lo señalado por el órgano recurrido, se solicitó pronunciamiento al Fiscal Adjunto responsable, quien expuso que no existe afectación a los resultados de la investigación penal que se encuentra actualmente desarrollando, derivada de la publicidad de la información objeto del amparo, por cuanto ésta ya es de conocimiento no solo del recurrente, sino que además su contenido forma parte de un informe emitido por la Contraloría General de la República, indicando además que la información fue entregada, en su mayor parte, en formato digital y copias.</p>
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5) Que, en conformidad a lo señalado, este Consejo se pronunciará derechamente sobre el acceso a la información requerida. Sobre el particular, el órgano no invocó causales de reserva o secreto que ponderar, señalando que hizo entrega de los antecedentes solicitados a la Policía de Investigaciones de Chile, en el marco del cumplimiento de una diligencia ordenada en el marco de la investigación judicial ya individualizada. En dicho contexto, dicha alegación será reconducida a que la información objeto del amparo no obraría en su poder.</p>
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6) Que, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. A su vez, según lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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7) Que, el argumento señalado por la Municipalidad de Viña del Mar, para la alegación de inexistencia, no cumple con el estándar de búsqueda establecido por este Consejo. En efecto, no resulta plausible sostener que el órgano reclamado no cuente con la información requerida, por cuanto una adecuada política de gestión documental y de manejo de archivos o de registros en sistemas informáticos, debiera tener, entre otras finalidades, la de garantizar y materializar el derecho de acceso de los ciudadanos a dicha información, lo que a su vez, permitiría al órgano contar con una copia física de los antecedentes incautados por la Policía de Investigaciones, o en su defecto, una copia digital de los mismos, como respaldo ante una eventual pérdida o destrozo de los documentos originales remitidos, o una posible fiscalización por parte de los organismos competentes, como la Contraloría General de la República. Efectivamente, la falta de una política integral de automatización de los procesos o documentos no debiese justificar la imposibilidad de hacer entrega de la información requerida.</p>
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8) Que, en conformidad a lo razonado, se concluye que la reclamada no ha dado cuenta de haber agotado todos los medios a su disposición para encontrar la documentación pedida, en consideración al tipo de antecedentes requeridos, referidos fundamentalmente al pago de horas extraordinarias a diversos funcionarios municipales, es posible permite presumir fundadamente la existencia de algún registro en que conste la información requerida; y, que el órgano recurrido se encuentra en posición de recabarla entre otras unidades internas y/o distintos soportes u archivos que obran en su poder, lo que se refrenda con el resultado de la gestión oficiosa consignada en el numeral 5° de la parte expositiva, en cuanto a que fueron incautadas copias de documentos originales e información en formato digital. En conformidad a lo anterior, dicha alegación será desestimada.</p>
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9) Que, en consecuencia, el amparo será acogido, ordenando la entrega de la información indicada en numeral 1 de la parte expositiva; debiendo el órgano recurrido, en forma previa a su entrega, tarjar los datos personales de contexto contenidos en la información; ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Finalmente, en el evento que alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena no obren en su poder, dicha situación deberá ser explicada y acreditada en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Paulo Pérez Villablanca, en contra de la Municipalidad de Viña de Mar, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, que:</p>
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a) entrega al solicitante, información consistente en "a) los memorándums, oficios, órdenes u otros documentos emitidos por la Alcaldesa al Director de Personal, que adjunten las planillas de programación de los trabajos y horas extraordinarias de los directivos y personal bajo su dependencia, que se indican: Administrador Municipal, Secretaria Municipal, Director de Control, Director de Asesoría Jurídica, Director de Concesiones, Director de Extensión, Director de Delegación, y Secretario Alcaldía. Incluye todas las planillas de programación mensuales de los años 2016 y 2017.</p>
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b) los memorándums, oficios, órdenes u otros documentos emitidos por Directores al Director de Personal, que adjunten las planillas de programación de los trabajos y horas extraordinarias de los directivos y personal bajo su dependencia, que se indican: Director de Operaciones y Servicios, Director Secretaria Comunal de Planificación, Director de Personal, Director de Desarrollo Comunitario, Director de Comunicaciones, Director de Obras, Director de Desarrollo Económico y Turístico, Administración y Finanzas, Director de Recursos Materiales e Infraestructura Interna, Director de Cultura, Director de Gestión e Imagen Corporativa, Director de Ingresos, Director de Cobranzas, Director de Finanzas, Director de Capacitación, Director de Tesorería, Director de Construcción e Infraestructura Urbana, Director de Servicios del Ambiente, Director de gestión de proyectos, Director Inspección Comunal, Director de Informática, Director de Turismo, Director de Tránsito y de Emergencia, Director de Infraestructura Utilidad Pública, Director de Seguridad Ciudadana, Director de Desarrollo Social, Director de Asistencia Judicial Comunitaria y Director de Grupos Prioritarios. Lo anterior debe incluir todas las planillas de programación mensuales de los años 2016 y 2017".</p>
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En forma previa a su entrega, la Municipalidad de Viña del Mar, deberá proceder a tarjar los datos personales de contexto contenidos en la referida información; ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia</p>
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En caso de que alguno de los antecedentes señalados no obren en su poder, dicha situación deberá ser explicada en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Paulo Pérez Villablanca y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.</p>